上诉人**健有限公司因与被上诉人**发有限公司合同纠纷一案
审理经过
上诉人**健有限公司（以下简称东**公司）因与被上诉人**发有限公司（以下简称能源开发公司）合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2008）岳*二初字第3207号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，能**公司与东**公司为合作引资需要于2008年9月2日签订了《活期存款操作程序协议书》。约定东**公司以本公司的名义在中国**麓支行办理活期一年存款（东**公司自己存款并自己带走存款单），存款额为2亿元；并保证此款项是干净、可自由移动资金，贴息为总存款的23%，其中3%用于购买东**公司的产品（见合同附件），余额由能**公司付给东**公司指定的收款人。双方约定的付款方式为，款存到东**公司在中国**麓支行开立的临时帐户，能**公司即支付600万元保证金给东**公司，东**公司办理一年活期存款手续，同时能**公司将其余的贴息交付给东**公司。双方对违约责任的约定为，东**公司在存款银行办理存款手续时，如手续不齐，不能开户，负责赔偿能**公司办理此次业务的一切费用；在东**公司资金到账后当日，如能**公司不能交付贴息，则负责赔偿东**公司该笔存款业务产生的一切费用；在本合同签订后能**公司支付履约保证金20万元给东**公司，如东**公司收到保证金的7个工作日内未将2亿元活期存款汇入能**公司指定银行时得双倍赔偿给能**公司；合同签订后，能**公司向东**公司支付了15万元保证金，东**公司于2008年9月2日出具了收条给能**公司，同时双方还签订了《合作协议书》作为上述协议的附件。之后因双方在履行上述协议过程中，均没有按约定履行各自的业务，东**公司没有在协议指定的银行办理银行开户手续进行存款，能**公司也没有按约定支付全部的履约保证金，以致合同无法履行，现双方已实际终止了合同。
一审法院认为
原审认为，能**公司与东**公司签订的《活期存款操作程序协议书》及《合作协议书》均是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行各自的义务，但在履行合同的过程中，双方都有违约行为的存在，致使合同无法继续履行，现双方均一致同意解除合同，予以准许，但东**公司因该合同取得的15万元保证金应返还给能**公司，故能**公司要求东**公司返还保证金15万元的诉请合理，予以支持；能**公司要求东**公司双倍赔偿其保证金的诉讼请求，因其本身存在违约行为，故该项诉请没有法律依据，不予支持。东**公司所述该款项已用于履行合同的业务开销，不同意返还的抗辩理由因没有提供证据证明，亦不符合合同约定，不予采信。关于东**公司提出要求支付其垫付的5万元费用以及赔偿损失的抗辩理由，因没有证据证实，且未提出反诉，故没有事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、限湖南东**限公司返还湖南鸿**有限公司履约保证金15万元。二、驳回湖南鸿**有限公司的其他诉讼请求。如湖南东**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，减半收取2900元，由湖南鸿**有限公司承担900元，湖南东**限公司承担2000元。
本院查明
东**公司不服原审判决向本院提出上诉，请求二审改判，其主要理由如下：1、一审判决认定事实错误，原审关于“双方都有违约行为的存在”的认定错误，本案系能源开发公司违约，上诉人是合法行使先履行抗辩权，不属违约行为；2、一审判决基于“双方违约”的认定错误，错误地适用了《合同法》第97条、第120条，请求驳回能源开发公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审已查明的事实一致。
本院认为
本院认为，能**公司与东**公司签订的《活期存款操作程序协议书》及《合作协议书》均是双方当事人的真实意思表示，但双方均未按照合同的约定履行各自的义务。能**公司没有按约定支付全部的履约保证金，东**公司既未筹集到2亿元资金，也无2亿元自有资金，且未在协议指定的银行办理银行开户手续，双方当事人签订的合同未实际履行。东**公司要求能**公司支付为其垫付的5万元费用以及赔偿损失，本院不予支持。能**公司要求东**公司返还保证金15万元的诉请合理，本院予以支持。现双方均一致同意解除合同，本院予以准许。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。东**公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3300元，由湖南东**限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○○九年五月十一日
