何**与佛山**粤棋院劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人佛山**粤棋院（以下简称南粤棋院）劳动合同纠纷上诉一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛**民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告何**的诉讼请求。本案免收诉讼费”。

上诉人诉称

上诉人何**不服原审判决，向本院上诉称，纵观本案的难点之一是用人单位未与劳动者签订劳动合同，二是未有购买相关的社保；但这些情形存在的根本原因是用人单位没有按照《劳动合同法》规定履行相关义务，过错不在于劳动者。原审法院认为，何**与南粤棋院是劳动关系，但属于非全日制劳动用工，与事实不符，理由如下：

一、在南粤棋院未与何**签订相关的书面劳动合同及购买相关的社会保险的情形下，从举证责任的分配来看，劳动者已经完成了相关的举证责任，目前劳动者手中一是有工牌，二是有按月计发的银行流水清单工资单。举证责任己经穷尽。如果再要求劳动者举证，则显然不合理，不公平。

二、何**认为，全日制劳动用工与非全日制劳动用工的最大区别在于工资的发放形式，从本案来看，何**的工资这些年来都是按月计发的，实际上，按照目前的判例，如果未有特殊约定，只要是工资按月发放，就可以认定双方劳动合同关系；另一个就是非全日制用工具有一定的临时性、暂时性特点，虽然《劳动合同法》没明确规定这一点，但从本案来看，劳动者在用人单位工作长达六年之久，显然不具有临时性特点；同时，通常非全日制也不存在所谓的加班工资和底薪，结合本案，何**的工资是由基本工资提成及加班费组成；最后，就是非全日制一般不约定试用期，而本案中，何**从第一年开始就约定了三个月的试用期，底薪工资是800元。

三、影响本案一审法院作出错误裁判的根本原因在于学校的用工形式把握不准。学校的用工形式有别于其它工厂的用工形式。其它工厂工作一般具有时间上的连续性，而学校的老师一般不具有这种特点，有课时组成，且课时之间具有一定的非连贯性，课时一般按分钟计算的。纵观本案，作为一名老师，每天多达四个课时，可以说工作是相当之繁忙了，另外，结合本案，何**不仅要给本校的学生上课，还要被派往其它学校上课，所以如果根据这种情况，一般外出后，也就无需再回学校上班，这是一种再正常不过的事情，而一审认为，这种情况就不属于全日制劳动关系，显然有误，举个很简单的例子，公司的业务员，一般一个月只回公司几天，难道业务员就不是公司员工，就不是全日制劳动关系？显然错误。工作的性质不同，决定了工作时间的不同，但不能以此来否定劳动关系的存在；最后，本案中，可以发现一个细节，就是用人单位在劳动用工的过程中，用人单位不仅奖励了劳动者，也处罚了劳动者，结合上面几个证据，再结合这一特点，何**认为双方之间存在劳动关系是完全可以确立的。综上，上诉请求：撤销一审判决，支持何**一审的诉讼请求。

对于何**的上诉，南**院答辩称，一、从举证责任来看，南**院提供了何**作为兼职教练的报酬表、课程表及其他相关证明，足以反映何**的工作时间、报酬构成等情况，从而足以认定南**院与何**双方之间的法律关系，因此，南**院无需也没有能力再承担其他举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争后，当事人对自已提出的主张有责任提供证据”。本案争议由何**提起，对于劳动关系的事实，应当由何**举证证明。

二、何**在上诉状第二条提及非全自制劳动关系的表述与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”及司法实践明显不符。

1.何**提及非全日制劳动用工具有一定的临时性、暂时性，此为何**主观臆断，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定不符。《中华人民共和国劳动合同法》只规定劳务派遣用工形式在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并没有规定非全日制用工也只能临时性、暂时性的工作岗位上实施。实践中，企业聘请的清洁工或煮饭工，基本是非全日制员工，但该类工作并不属于临时性、暂时性。工作时间的长短并不能作为认定何**是南粤棋院的全日制劳动关系员工。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条对于非全日制用工的定义，以计酬方式、日工作时间、周工作时间进行界定，并没有以发放工资的期间作为认定非全日制用工的条件，因此，按月发放工资、按十五日发放工资还是按周发放，并不影晌全日制用工或非全日制用工的认定。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”。并没有限制规定非全日制用工报酬的构成能否包含基本工资、提成或加班费。

4．南粤棋院认来未与何**约定过试用期。

三、何**在上诉状第三条提及南**院的用工形式为学校用工，明显与南**院的棋院性质不符。南**院的棋院性质属于课外培训机构，与一般的学校是不一祥的，学校的教师即使没有课上，也必须在学校上班，而不得缺勤，计算工资的方式完全按照劳动关系结算，但南**院仅按照课程安排提供场所开展课外培训活动，除了周六日，平时白天基本不开门（学棋者都是在校的学生或在幼儿园的幼儿，平时需在学校或幼儿园上课），因此南**院基本不需专职员工，南**院聘请的教练均是与何**一样的兼职教练，大部分行政人员也是晚上兼职的。何**除了上课时间外，其余时间自由支配，工资只按实际上课时间结算，何**陈述可以去其他棋院上课。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”由此可见，同一劳动者不可能与多个用人单位建立劳动关系，而何**并不是南**院的专职教练，只是兼职教练，其自行开设有棋艺培训中心，并服务于几间培训机构和幼儿园、儿童活动中心，根据法律规定及常理可知，何**与南**院形成的不可能是劳动关系，只能是劳务关系。

四、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，因此，人民法院在当事人对劳动争议仲裁裁决的事项不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当对劳动争议伸裁裁决的全部内容迸行审理并依法作出判决。而一审法院以南**院未起诉为由认定南**院服从裁决，从而不再审查南**院与何**之间属于劳务关系还是劳动关系，明显与前述规定不符；而且，南**院与何**之间属子劳务关系还是劳动关系，这一法律关系的认定，直接关系到双方权利、义务的承担，故法院应当对此作出全面审查。

五、南粤棋院与何**之间不存在劳动关系，应是劳务关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、该种情形下属于劳动关系。而南粤棋院的规章制度并不适用于何**这类兼职教练，也没有要求何**长期固定时间到棋院上班，何**有课上时来南粤棋院上课，没课上时可以自由支配自己的时间（何**在仲裁庭审中已明确承认此上课及休息方式），而何**的报酬根据其上课的课时来计算，由其招生情况及上课情况决定，并不是每月固定报酬，与南粤棋院的员工工资组成明显不同，因此，何**与南粤棋院之间并无劳动关系。

何**与南粤棋院之间并非劳动关系，而是属于劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系与劳动关系的区别主要在于：1.内部规章制度的约束力不同。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力，且职工应当遵守合法的企业规章制度。2.劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。3.参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提谈发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。4.作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假。对于劳务合同而言，劳务提供者应当根据双方约定的时间结合自身安排提供劳务的时间。5.劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

回到本案，何**属南**院的兼职教练，因南**院的兼职教练是一种比较特殊的工作性质，平常不用回南**院，如有课就按课程安排去上，如没安排就能自行安排时间从事其他自己的工作，不受南**院制度约束，每周大约只有二至三天去各学校幼儿园上课，平均工作时间每天大约在1-2小时左右（何**在仲裁庭审中已明确承认此上课及休息方式，有南**院2013年-2014年的课程表证明）。而兼职教练的收入由其招生情况及上课情况决定，与南**院的全日制员工工资组成明显不同。据此，何**与南**院的关系完全符合劳务关系的条件。南**院与何**双方形成的应当是由何**向南**院提供的特定的劳务服务，南**院依约向何**支付报酬的有偿的劳务关系。

六、南粤棋院在从2012年11月就已张贴了教练授课的合作协议，上面明确了课时的计算方法，即在南粤棋院上课的分成方式；这样的方式属于劳务合作关系，而非劳动关系，何**每周只有周一晚上在南粤棋院作陪练，并非在法定正常劳动时间周一至周五，因此属于劳务合作关系而非劳动关系。

七、何**曾根据需要去各幼儿园上课，因这些课程均是南**院负责联系接洽的，为了向幼儿园说明何**是南**院介绍过去上课的老师，何**确是南**院的兼职教练，所以南**院出具何**是南**院教练的证明，是符合常理的，不属于全日制劳动关系才能出具的证明，因此不能证明双方是全日制劳动关系。

八、何**在南**院一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，报酬以上课的课时数及南**院学费提成计发，何**平常不用回南**院，如有课就按课程安排去上，如没安排就能自行安排时间从事其它自已的工作，不受南**院制度约束（何**在仲裁庭审中已明确承认此上课及休息方式）故此，退一万步来说，即使南**院与何**之间不属于劳务关系，南**院与何**之间也只应当属于非全日制用工关系。

九、如前所述，南**院与何**之间属劳务关系而非劳动关系，双方没有签订书面的劳务协议，但一直以来双方口头约定由何**向南**院提供的特定的劳务服务，南**院依约向何**支付报酬的有偿劳务关系，此劳务关系不适用于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，双方的劳务关系任何一方都可以随时通知对方终止，因此不存在南**院违法解除劳动关系的情形，南**院不应支付任何的经济补偿金或经济赔偿金，更何况，南**院从未提出终止双方的劳务关系，而是何**单方不愿意继续担任南**院的兼职教练，主张终止双方劳务关系的主动方应是何**。

退一万步来说，即使南**院与何**之间不属于劳务关系，也应当属于非全日制用工关系，南**院与何**一直以来口头约定按照何**的招生情况及上课情况按月支付报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”，因此即使南**院终止用工，也不存在南**院违法解除劳动关系的情形，南**院不应支付任何的经济补偿金或经济赔偿金，更何况，南**院从未提出终止双方的用工关系，而是何**单方不愿意继续担任南**院的兼职教练，主张终止双方劳务关系的主动方应是何**。故此，南**院无须支付违法解除劳动关系经济赔偿金。

十、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，而何**并没有提供任何充分证据证明南**院收取其押金788.2元，故何**要求返还押金并没有任何事实及法律依据，南**院无须向其返还任何押金。

十一、本案涉及校外培训机构与兼职教练之间的法律关系，每个兼职教练往往不满足于只为某间校外培训机构服务而是任职于多个校外培训机构从事教练、培训老师工作，此乃不争的事实，如果二审法院改判两者之间属于全制劳动关系，将可能导致众多教练以各种理由要求培训机构支付经济补偿金或赔偿金，从而引发更多的不稳定因素及诉讼，造成严重的社会恶劣影晌。

综上所述，何**的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求请二审法院驳回何**的上诉请求。

上诉人何**在二审期间提供以下证据材料：证据1.2009年7月至2013年12月的工资表一份，拟证明：第一，何**每月15日收取工资，且有扣除押金的情况，扣除每月的工资的10%，共计788.26元；第二，何**是受南粤棋院的考勤管理的，其中2010年8月，2012年3月都有扣罚；第三，南粤棋院有发放全日制工作的补贴、补助给何**；证据2.2009年4月至2014年7月的课程表一份及上课的具体明细统计表一份，拟证明何**在上课的时间不仅仅是周一至周五的白天，还有周一至周五的晚上，周六日均有上课。证据3.证人身份复印件及证人证词一份，拟证明何**晚上及周六日有上课，南粤棋院一审阶段出示的挂在墙上的协议书是不真实的，何**除了本职工作外还负担着全日制员工的工作；证据4.童星江*幼儿园考勤表一份，拟证明虽然何**的考勤和授课是在学校登记的，但南粤棋院可以掌握具体的考勤情况；证据5.实验学校第二课堂结算确认表一份，拟证明何**是以南粤棋院的教练身份对外授课，结算的收款人是南粤棋院的法人，实际上是劳务派遣，故不可能是非全日制用工；证据6.网上查询资料南海民政局一份，拟证明南粤棋院的法人张**还开办了其他三间幼儿园，其中南粤棋院员工也是文华幼儿园的员工；7.网上查询飞越公司资料一份，拟证明飞越公司的其中一个股东赵*有在南粤棋院授课，与南粤棋院存在利害关系，其证人证言不应当采信；8.网上查询资料取消收费兴趣班一份，拟证明2012年12月后，何**的上课时间大幅减少，由于上述政策的原因导致南粤棋院总体上课时间减少，并非是全日制用工的表现。

被上诉人南**院质证后认为，何**提交的证据均不属于新证据，因为一审阶段其本可以提供但却不提供，现不能作为新证据提交。1.关于何**提交的工资条，与南**院提供的工资条相同部分南**院予以认可，其他部分不予认可，扣取押金部分是何**私自手写添加，补贴并非是区分全日制与非全日制劳动关系的标准；2.关于2009年4月至2014年7月的课程表及上课的具体明细统计表，南**院不予确认真实性，南**院在仲裁阶段提交的课程表何**是认可的，且工资明细与何**提交的课程表记载的内容存在矛盾，如2013年1月5日记载的上课地点不一致。3.关于证人证词，不确认其真实性、合法性、关联性，证人没有出庭，且证人证言所称的工作形式并非能作为区分全日制与非全日制用工关系的标准。4.对童星江滨幼儿园考勤表，不予以确认真实性，无原件核对。5.对实验学校第二课堂结算确认表的真实性不予以确认，无原件核对，2014年3月至7月是15课时，与何**提供的证据3相矛盾。6.南海民政局网上查询资料，对该证据的真实性予以确认，但三间幼儿园与南**院是相互独立的主体，幼儿园老师到南**院兼职，因为兼职时间自由且较少，完全合理。7.网上查询飞越公司资料，对该证据的真实性予以确认，但对证明内容有异议，该资料证明了飞越公司与南**院是独立的主体，而刚好说明了教练的行业是不同单位的人员兼职担任的，并非固定的岗位。8.对网上查询资料取消收费兴趣班，不予以确认该真实性，且与本案无关联，与何**的工作也无关联。

被上诉人南**院在二审期间提交了以下证据材料：1.旭日少儿培训中心营业执照复印件一份，拟证明旭日少儿培训中心与南**院是相互独立的主体，并非南**院的分院，何**均有在旭日少儿培训中心和南**院担任教练工作，何**的工作证也可证明。2.仲裁裁决一份，作为参考认定兼职教练与棋院之间关系的认定。上诉人何**质证后认为，1.对证据1的真实性予以确认，对关联性不予以确认，旭日少儿培训中心是南**院的法人张**的丈夫开办的，所有的人事管理和报酬等的发放均由南**院的法人张**进行，对外的宣传均是两家一起的；2.该仲裁裁决的情况与何**是不同的。

对于双方在二审期间提交的证据材料，本院的认证意见在本案论述说理中一并阐述。

本院查明

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：

本案中，何**主张双方建立的是全日制的劳动关系，而南**院则主张是劳务关系，原审法院经审查后认定为非全日制的用工关系。因此，本案应当区分三种法律关系的性质和特征。全日制劳动关系是劳动关系的基本形式，指的是劳动者在用人单位管理和支配下，在正常工作时间内均提供劳动，收取劳动报酬的工作方式，其本质特征在于劳动者对于用人单位具有人身和经济方面的依附性；而劳务关系是平等主体的民事主体之间，一方独立自主地向另一方提供劳务，双方不具有支配和依附关系，另一方支付报酬的工作方式；非全日制的用工关系是劳动关系的特殊形式之一，这种用工关系的履行方式与全日制劳动关系基本相同，只是工作时间比较短，提供劳动的方式、支付劳动报酬、解除劳动关系等比较灵活，可以同时与多个用人单位建立非全日制的用工关系等。本案中，何**与南**院虽然没有签订相关合同，但何**作为教练老师，根据南**院的排课安排授课，并接受南**院的管理，南**院根据何**提供的劳动支付相应的报酬，其履行特征符合劳动关系的法律特征，因此，何**与南**院之间建立的是劳动关系。但是，如前所述，非全日制的用工关系同样属于劳动关系，何**与南**院到底属于全日制的劳动关系还是非全日制劳动关系，还要进下进行区分。区分全日制劳动关系与非全日制的劳动关系主要根据劳动者提供的劳动时间，根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工指的是劳动者在同一用单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，根据何**的陈述和确认的事实，其工作时间最长的月份，其平均工作时间亦不超过上述标准。另一方面，何**也没有证据证明其在没有课程安排的情况下需要接受南**院的统一管理，且根据何**本人在本案审理程序中的陈述，在没有课程安排时，何**可以自由支配时间，因此，何**与南**院的用工关系符合非全日制用工的法律特征。何**在二审中提交的工资表，并不能证明其与南**院建立的是全日制的劳动关系，且根据该工资标准和何**陈述的课时费进行比照，其工作时间不超过非全日制用工的法定标准。另，何**主张2012年12月之后由于受佛山市教育政策的调整，导致其课时减少，但该事实是否存在，均不影响何**的实际工作时间是否超过非全日制用工的法定时间的认定，因此，何**关于双方构成全日制用工关系的主张，本院不予支持。

由于双方建立的是非全日制的劳动关系，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，双方均可以随时终止用工，并无须支付经济补偿，因此，对于何**请求支付解除劳动关系的经济补偿或赔偿金的主张，本院不予支持。

关于何**主张的拖欠工资和返还所扣押金的请求。如上所述，何**在南粤棋院的用工性质为非全日制用工，根据本案查明的事实，何**收取的工资是按照课时进行计算的，其课时单价收费的标准均不低于本地最低小时工资标准，何**主张南粤棋院拖欠工资并没有事实依据。另外，何**在二审期间提交的工资和课时表，是其自行打印的材料，不符合法定的证据形式，南粤棋院不予确认，因此，何**根据上述统计表上记载的扣款请求南粤棋院返还所扣押金，并没有完成举证责任的要求，对其该项请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日