原告朱**与被告李**民间借贷纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告朱**诉被告李**民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，依法适用简易程序由审判员董**任审判，代理书记员吴*担任记录于2015年11月10日公开开庭进行了审理，原告朱**的委托代理人余**到庭参加诉讼。被告李**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原告与被告于2015年6月8日签署了《投资顾问协议》一份，约定原告将自有资产15000000元委托被告提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。原告依约将证券账户以及15000000元资产交给被告用于沪深证券投资。但被告未按《投资顾问协议》约定履行其在合同项下的义务，致使原告资金受损。故诉至法院请求判令：1、依法解除原告与被告于2015年6月8日签署的《投资顾问协议》；2、依法判令被告偿还人民币659111.49元及支付资金使用费（自2015年8月25日起算至债务清偿之日止，按659111.49元的每月1.5%计算）；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。

为支持其诉讼请求，原告朱**向本院提交了以下证据：

证据1、投资顾问协议，用以证明1、原告向被告提供证券账户及配资，被告用于炒股，双方约定的相关权利义务关系；2、原被告之间实际上是民间借贷关系；

证据2、《光大银行阳光卡或其账户交易明细》、《光大银行账户明细查询单》，用以证明1、被告2015年6月9日向原告光大银行长岛支行账户转账178万元；2、被告2015年6月9日向原告光大银行长岛支行账户转账140万元；证明被告支付保证金300万元及预付壹个月利息18万元；

证据3、长沙市麓山公证处2015年9月15日（2015）湘长麓证民字第1261号《公证书》------《资金管理》，用以证明原告2015年6月9日向账户划转资金800万元；6月10日划转资金700万元。原告已经履行完毕《投资顾问协议》约定的义务；被告2015年7月10日支付利息18万元；被告2015年8月转18万元支付利息；其中2015年6月23日补保证金10万元；2015年6月29日补保证金38万元；2015年7月3日补保证金40万元；2015年7月6日补保证金88万元。被告在操作过程中自己主动追加了保证金，支付了两个月利息共计36万元；

证据4、长沙市麓山公证处2015年9月15日（2015）湘长麓证民字第1261号《公证书》------《资产分析》（1-7页），用以证明1、原告账户2015年9月9日查询日显示”净资产15，000，000.00，实现盈亏-3，480，000.00，可用资金11，340，888.51”；2、被告欠原告659111.49元（即1500万-300万-11340888.51=659111.49元）；

证据5、《资产分析》（补充），用以证明原告账户2015年8月24日查询日显示”净资产12，881，858.57”，按《投资顾问协议》第3.3.2条约定资产净值低于1320万元时，触及或低于平仓线，原告”有权在不通知乙方情况下对本协议所涉及资产账户进行平仓操作”；

证据6、长沙市麓山公证处2015年9月15日（2015）湘长麓证民字第1261号《公证书》------《委托成交查询》（1-12页），用以证明原告账户自2015年6月16日至2015年8月25日期间的证券委托交易成交记录；至2015年8月25日账户资金余额为11340888.51元

证据7、微信记录、短信记录，用以证明原告委托代理人洪*通过微信向被告交接资产账户（微信记录第1页）。被告认可向原告支付配资利点（微信记录第13页，短信记录第2页）；

被告辩称

被告李**未予书面答辩，也未向本院提交证据。

被告李**未到庭，也未提供相关证据予以反驳，视为其放弃举证、质证的权利。经审查，对原告朱**所提交的证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院查明

经审理查明：2015年6月8日，原告朱**与被告李**签定了《投资顾问协议》一份，协议书约定：甲方（即原告朱**）将自有资产15000000元人民币委托乙方（即被告李**）提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。具体内容如下：

1、甲乙双方均在双方认可的商业银行开设用于接受和支付保证金、投资顾问费的账户。

2、甲方提供的证券资金账户开立在信达证券长沙营业部，账号为74166017，初始资金为一千五百万元整，实际操作使用的账户及密码甲方以QQ短信等方式告知乙方。甲方指定联系人为洪*。

3、甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权。授权乙方对账户具有一定的操作权，乙方提供300万元的保证金至甲方备案账户上。

4、甲方对乙方的投资顾问授权时间为2015年6月9日至2015年9月9日。

5、投资日常运作，在乙方未违反合同约定情况下，由乙方进行日常操作，甲方有权查询每月账户资产情况，但不得进行交易。若账户资产净值触及相应的预警线和平仓线及双方约定的其他投资限制约定时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓、或冻结部分资金使用权限同时终止本协议。

6、投资范围为：沪、深交易所股票，封闭式基金，开放式基金。

7、资产预警和平仓措施。预警线：当乙方操作账户资产触及或低于13500000元时，乙方在于T＋1个交易日9点10分前，将账户资产增加至13500000元或将账户内的持仓股票减至50%以内，且单票持仓不得高于账户市值的50%。平仓线：乙方在账户操作运行期间，当某一交易日账户显示净值等于或低于13200000元时，则为协议中所涉及的资产触及其平仓线。当乙方操作资产触及或平仓线，甲方有权在不通知乙方的情况下对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。乙方在T＋3日内向甲方追加保证金，保证金追加后使本协议涉及账户内资产金大于第一预警线13500000元。

8、利益分配，乙方向甲方支付综合管理费为每月180000元，当证券资金账户的总资产超过110%，乙方可提取高于105%以上的部分资产。

协议签订后，被告李**于2015年6月9日分两次向原告朱**支付3000000元的保证金和第一个月的管理费180000元。原告朱**于2015年6月9日和6月10日分两次向编号为74160001的账户上转账15000000元。2015年7月10日，被告李**向原告朱**支付利息180000元、8月18日支付利息180000元。被告李**在协议签订之后一直对该账户进行股票交易操作，在操作过程中被告按约定分几次追加了保证金共计1680000元。2015年8月24日，证券账户74160001显示净资产值已低于双方约定的预警线，但被告仍继续买入股票，至收市时该账户显示净资产值为12081858.57元，2015年8月25日原告朱**对该账户进行了平仓处理，平仓后账户金额显示为11340888.51元。

上述事实，有《投资顾问协议》、《公证书》、照片、《光大银行阳光卡或其账户交易明细》、《光大银行账户明细查询单》等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是《投资顾问协议》的法律性质问题。原告与被告双方签订《投资顾问协议》，从其内容来看实际属于场外配资性质。关于场外配资协议的法律性质，目前理论界和实务界均有不同理解，有人认为是委托理财性质，有人认为是民间借贷性质。区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。本案名义是投资理财顾问协议，实际是原告只对资产收取一定的占用费用，而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，本质上仍应属民间借贷性质。该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，也不违反国家法律禁止性规定，故协议合法有效。合法的合同对双方均有约束力，双方均应遵守履行。原告按约将资金交付给被告，履行了合同约定的义务。被告用该资金进行了股票交易操作。2015年8月24日，证券账户74160001净资产值显示为12081858.57元，低于双方约定的警戒线和平仓线，2015年8月25日，原告对该账户进行平仓处理，平仓后账户金额显示为11340888.51元。原告的平仓行为系双方合同中约定的原告的权利，由此所产生的股权损失，原告没有过错，该损失应由被告自行负责。2015年8月25日，原告对账户平仓处理后，将账户收回自行管控，双方的《投资顾问协议》已实际终止。

关于原告实际的借贷金额，庭审中查明原告提供资金15000000元中包含了被告缴纳了3000000元保证金。同时，被告在借款之日提前支付了第一个月的利息180000元。原告提前收取利息的行为，不符合法律的规定，该款项应冲抵借款本金。故原告实际出借金额为11820000元。原告收回账户时，账户资金余额11340888.51元。被告实际欠原告本金479111.49元。

双方关于利率的约定为月息1.5%，没有超出人民银行同期贷款利率的四倍，本院予以认可。关于利息计算问题，从借款出借之日起计算至协议终止之日止，即从2015年6月10日至2015年8月25日，本金金额11820000元，按月息1.5%计算，计算出来金额为443250元，原告实际收取的利息为360000元，故被告尚欠原告借款利息83250元。2015年8月26日之后的利息仍应按协议计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条之规定判决如下：

裁判结果

一、由被告李**向原告朱**偿还借款本金479111.49元；

二、由被告李**向原告朱**支付借款利息100456元（含前期欠的利息83250元，利息从2015年8月26日起计算至2015年11月25日止，按欠款金额月息1.5%计算。后段利息仍按该标准计算）。

上述款项限被告在本判决书生效后五日内全部付清。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利点。

本案受理费10390元，减半收取5195元，财产保全费4020元，共计9215元，原告朱**承担800元，被告李**承担8415元。（此款原告朱**已先行预交，由被告李**在本判决生效后五日内直接给付原告朱**）

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日