邵**与邵**、谢**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邵**因与被上诉人邵**、谢**合伙协议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日对本案公开开庭进行了审理。上诉人邵**及其委托代理人朱**、被上诉人邵**及其委托代理人郭**、被上诉人谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：邵**与邵**、谢**系资兴市东江街道办事处上灶坪社区谷贻塘组的村民。2012年11月8日，邵**与邵**、谢**经口头协商决定合伙承包工程。2012年11月开始，双方相继承包了福资绿化工程、华信石头山工程、电子厂项目等六项工程。其中邵**负责管理各项工程以及账册，谢**负责管理华**司工程项目，邵**不直接参与工程项目的管理，但邵**、谢**会将工程进度通知邵**，并将账本交给邵**。

2012年11月至2014年1月31日的合伙期间，邵**共投入资金681，480元，其中包括其购买湘L1E259号丰田小轿车242，800元和面包车45，680元；谢**投入资金589，000元。截止2014年1月31日，双方在合伙期间共承包了六项工程，收入、支出、费用数额如下：一、工程总收入为1，841，733.64元。其中：房屋拆迁项目的收入为108，375元、电子厂项目的收入115，000元、福资绿化工程的收入为80，000元、福资混凝土工程项目的收入为598，550.80元、华信石头山工程项目的收入为636，110.04元、石膏空心砌块安装项目的收入为303，697.8元。二、工程总成本1，340，906.50元。其中：房屋拆迁项目的成本为85，200元、电子厂项目的成本为87，423元、福资绿化工程的成本为45，340元、福资混凝土工程项目的成本为519，289元、华信石头山工程项目的成本为354，453元、石膏空心砌块安装项目的成本为249，201.5元。三、工程总税款为79，953.06元。其中：福资混凝土工程项目中应缴税款为38，338.38元、华信石头山工程项目税款为41，614.68元。四、工程另类开销数额为187，049元，包括支取生活费、汽车费用、招待费等。五、工程总利润为233，825.08元（即收入－成本－税款－另类开销）。另外，经鉴定，截止2015年4月21日，湘L1E259号丰田牌小轿车的市场价值评定为204，600元。邵**认为，邵**在合伙期间违规操作，其行为致使邵**在合伙投入的资金和盈余得不到安全保障。邵**诉至法院，请求：判决邵**退出合伙，邵**、谢**应退还邵**合伙期间投入的资金777，000元并分配合伙期间邵**应得利润208，570.6元（截止2014年1月31日），由邵**、谢**负连带赔偿责任，并负担本案案件受理费。

另查明，2013年11月28日，邵**、谢**分别从中**行、工商银行取款360，000元给付邵**，其中：给付邵**现金10，000元，另350，000元存入邵**的中**行信用卡账户中。2014年1月7日，邵**通过黄**的中**行账户给付邵**170，000元。2014年3月12日，谢**以中**行转账方式给付邵**200，000元。2014年3月至今，邵**已将湘L1E259号丰田牌小轿车归其个人使用。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最**法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”根据上述规定，口头协议是合同的一种表现形式，如果双方都认可的口头协议，应认定为有效。本案中，邵**与邵**、谢**之间虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙关系予以认可，予以确认。但双方对合伙期间的出资、合伙承包工程项目的收入、支出、利润以及邵**已实际领取的款项，双方各执己见。基于在合伙关系中合伙经营积累的财产归合伙人共有的基本原则，合伙人为合伙事项支出的费用必须得到其他合伙人的认可或确有证据证明。本案双方申请对合伙期间的财务进行清算鉴定，经湖南省**鉴定中心鉴定，应确认以下数据：（1）双方的出资数额。从2012年11月起至2014年1月31日止，邵**投资金额为681，480元，其中包括了购买湘L1E259号丰田小轿车242，800元和面包车45，680元；谢**的投资金额为589，000元。邵**未提交证据证明其在合伙期间的出资情况，故对邵**的出资数额不予确认。另外，邵**提出湘L1E259号丰田小轿车是其按揭所购，按揭分期还款的手续费及利息应作为投入投资金额的主张。因湘新恒鉴字（2015）第008号鉴定意见书已明确湘L1E259号丰田小轿车总价款为242，800元，并已计入邵**的投资数额中，邵**所述的分期付款利息及滞纳金系重复计算，故对该主张不予采纳。（2）承包期间工程项目的总利润。截止2014年1月31日，双方在合伙期间共承包了“华信石头山”等六项工程，总利润233，825.08元（即：收入1，841，733.64元－成本1，340，960.50元－税款79，953.06元－费用187，049元）。庭审中，双方均同意按人数平均分配总利润，即每人可得利润为77，941.69元。

关于邵**已领取的款项。本案邵**对谢**于2014年3月12日已给付邵**200，000元、邵**通过黄**的账户于2014年1月7日已给付邵**170，000元、以及邵**于2013年11月28日已给付邵**现金10，000元的事实均无异议。但邵**对邵**、谢**于2013年11月28日存入邵**的中**行信用卡账户内350，000元有异议，认为该款系邵**与邵**的其他经济往来款项。经法院调查取证以及邵**、谢**提交的银行交易明细，可以确认邵**、谢**于2013年11月28日将350，000元存入邵**中**行的信用卡账户中。邵**虽主张该款系其他经济往来，但并未向法院提交证据予以证明，故对邵**的该项主张不予采信。因此，可以确认从2013年11月至2014年3月止，邵**、谢**已支付邵**730，000元。

另外，邵**曾以湘L1E259号丰田小轿车作价出资，但该车于2014年3月起，已归邵**个人使用并以邵**个人名义上户，该车市场价值为204，600元。

综上所述，从2012年11月至2014年1月31日止，双方之间的合伙事项已经湖南省新时代恒信司法鉴定中心进行清算鉴定；庭审中，双方均同意邵**退出合伙，且邵**于2014年3月起已将出资车辆归个人使用，也未参与合伙事务，实际上无法继续履行入股时的合伙义务。依照《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”故邵**请求确认其退出合伙的诉请，应予以支持。

依照《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”邵**主张邵**、谢**退还投入资金及应得利润的诉请，经查明，邵**在合伙期间实际领取款项（730，000元）及撤回出资车辆（204，600元）之和大于邵**实际出资额（681，480元）及邵**应得利润（77，941.69）之和，故对邵**主张邵**、谢**连带退还其投入资金及应得利润的诉请不予支持。至于双方在2014年1月31日后的合伙纠纷及利润分配等问题，邵**并未在本案中提起诉讼或在本案诉讼中增加诉讼请求，邵**、谢**也未向法院提起反诉，本案不予处理，双方可另案主张。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、确认原告邵**退出与被告邵**、谢**的合伙；二、驳回原告邵**的其他诉讼请求。案件受理费13656元，由原告邵**负担6828元，由被告邵**、谢**负担6828元。财产保全费5000元，由原告邵**负担。”

上诉人诉称

上诉人邵**不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判两被上诉人退还上诉人合伙期间投入的资金640，000元及分配合伙利润77，941.69元。事实与理由：一、2013年10月14日全体合伙人同意从上诉人中**行信用卡账户上以刷卡的方式借给案外人胡**300，000元（该款项在合伙往来账目中有体现），2013年11月28日被上诉人确实有将350，000元存入上诉人中**行信用卡账户，但该款项是归还前述300，000元借款。原审法院认定事实有误，没有将300，000元借款列入合伙投入资金中。二、被上诉人邵**在2014年1月9日向上诉人借款340，000元（该款也是上诉人用中**行信用卡刷卡的方式借给被上诉人的），被上诉人邵**也承诺在2014年3月4日归还，但被上诉人至今未还，原审法院对该笔款项也没有认定。

被上诉人辩称

被上诉人邵**答辩称：一、案外人胡**于2013年10月15日所借的300，000元现金是借到答辩人朋友李**的，而以李**名义借给胡**的这笔款项实际上是答辩人的，而不是上诉人邵**的。上诉人称该300，000元借款是其从中**行刷卡借给案外人胡**无事实依据，上诉人称借款时间是2013年10月14日，而借条时间是2013年10月15日，借款时间不吻合。且上诉人在350，000元尚未到账的情况下就借给案外人300，000元自相矛盾。二、答辩人邵**向上诉人借款300，000元，答辩人并未否认，但与本案合伙法律关系没有关联，原审不予审理和认定是正确的。上诉人与答辩人还有其他个人经济往来，上诉人也还欠答辩人多笔款项，可以通过清算和协商来处理或另案解决，不属本案审理范畴。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人谢**同意被上诉人邵**的答辩意见。

二审期间上诉人邵**提交以下证据：1、欠条，拟证明2014年1月9日被上诉人邵**用邵**的信用卡刷卡300，000元，并于2014年3月1日写下欠条；2、谈话录音，拟证明被上诉人邵**承认其在2013年10月14日用邵**的信用卡刷卡30万元给案外人胡**；3、邵**金额记录清单，拟证明邵**总共的投资额和还款记录。

被上诉人邵**质证如下：对证据1的真实性无异议，但对证明方向有异议，本金是300，000元，利息是40，000元，与本案合伙纠纷没有关联性；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，录音中提到的300，000元是指证据1中的300，000元；对证据3不予认可。

被上诉人谢**同意被上诉人邵**的质证意见。

被上诉人邵**提交以下证据：4、欠条，拟证明案外人胡**于2013年10月15日借李**300，000元，与邵**无关。

上诉人邵**对证据4的真实性和关联性均不予认可。

被上诉人谢**对证据4无异议。

本院对上述证据认证如下：证据1、2、4均系本案当事人之间或当事人与案外人关于借款的证据，而本案审理的是合伙纠纷，故上述证据均与本案无关联性；证据3是上诉人邵**自行制作，无合伙人签名，真实性不能确认。本院对所有证据均不予采信。

本院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：两被上诉人是否应退还上诉人合伙期间投入资金640，000元及支付合伙利润77，941.69元。一、本案要审理的是邵**、邵**、谢**三人之间的合伙纠纷，上诉人上诉称邵**向其借款340，000元，该款项系双方之间的借贷关系而不属合伙投资款项，不属本案审理范畴，当事人可另行主张权利。该340，000元不能认定为上诉人合伙投资款。二、上诉人主张2013年10月14日经合伙人同意借给案外人胡**300，000元，该款项亦属借贷纠纷。且如将该笔借款计入上诉人的投资额，则上诉人的合伙出资将达到981，480元（300，000元＋原审认定的681，480元），已经超出上诉人在起诉状中自认的770，000元出资额，故本院对该款项亦不予认定为合伙投资款。三、上诉人称2013年11月28日被上诉人存入的350，000元是归还2013年10月14日的300，000元借款，在无证据证实，被上诉人亦不予认可的情况下，本院对该主张不予采纳，原审将该350，000元认定为合伙期间分配款并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，979元，由上诉人邵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月八日