周**与张*、罗*等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书
审理经过
原告周*陵诉三被告张*、罗*、张**生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告诉称
原告请求判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计1235673.21元；2、三被告承担本案诉讼费。
被告张*答辩要点：1、张*非本案适格主体，依法不承担事故责任。《关于张**建房工程承包的协议》系其父亲张**与承包人罗*签订，故责任承担主体为张**和罗*。原告起诉张*，于法无据。2、张*受父亲张**的委托，为原告垫付治疗费并照顾原告，张*无责任。
被告罗*答辩要点：1、原告起诉金额过高，部分金额需按重新鉴定的意见来确定。2、事发时原告在为张**做点工，罗*不是责任主体。3、原告在施工期间没有佩戴安全帽及采取相应的安全防护措施，同时因年纪较大，视力不好，最终造成事故发生，对损害后果应承担相应过错责任。4、罗*先行垫付10000元给原告，并另行垫付医疗费826.6元、输血费600元（通过张*给付）、救护车费200元（直接付给司机）。请求驳回原告对罗*的诉讼请求。
被告张**答辩要点：1、张**将房屋交由罗*施工，原告的工资由罗*直接给付，张**与原告之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。2、张**与罗*之间系承揽合同关系，张**作为定作人无过错，不应当对原告的损失承担赔偿责任。根据有关法律规定，农村建房不能强求找具备建筑资质的建筑公司施工，张**作为定作人，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。同时，开工前和开工后张**均要求罗*购买建房保险，也督促其购买，但其未购买，系罗*的过错，责任不在自己。3、原告忽视自身安全，在建筑行业做泥工多年，但事故发生时不戴安全帽上岗作业，应对损害后果承担相应责任。4、事故发生后，张**出于人道主义委托儿子张*照顾原告，并垫付原告各种费用共计181512.3元，此款应在罗*的结算款中扣除。5、原告主张的赔偿项目过高，部分缺乏法律依据，请求法院核减。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：
1、双方当事人无争议的事实
1、2005年10月30日，张**以协议方式取得位于长沙县**民委员会塘湾组陈**对门一块面积为伍亩的集体闲置土地的使用权。2014年10月5日，张**在上述土地上新建厂房，并作为发包方兼甲方与承包方罗*（兼乙方）签订一份《关于张**建房工程承包的协议》，将建房工程承包给罗*施工。协议约定：“一、甲方放样，备料，乙方包工，架料：设备、木工、工具等。二、房屋建一层。包工价格每平方米200元整，按实际面积计算。三、安全事故，共同督促，互相配合。买好建房保险，甲方负责资金，乙方经手办理手续和安全措施。五、付款方式：属于点工的包伙食，每天工价200元，做完后付清，属于包工的，第二次开工时（11月30日前付现金20000元，其余竣工后结清）。”协议还约定了双方其他权利义务。此后，周**、常年胜、杨*、林*等人在此做点工。
2、同年10月22日下午5时左右，周武陵经过搭设在房
屋脚手架与护坡之间用于通行的模板时，不慎摔落至地面并受伤。模板长约1.45米，宽约60厘米，离地4-5米高。从脚手架往护坡方向倾斜约30度。事故发生时，原告未戴安全帽。
3、原告伤后被送往长**八医院住院治疗，11月4日出院，住院13天，用去急诊费、住院医疗费共计97173.47元。出院医嘱：转上级医院继续治疗。同年11月4日，原告被送往中南**医院急诊科治疗，11月17日出院，住院13天，用去医疗费66123.5元。后在该医院复查又用去门诊医药费978元。11月17日，原告被送往湘雅博爱康复医院治疗，11月19日出院，住院3天，用去住院医疗费4917.4元及救护车费100元。出院医嘱：转长**八医院继续诊治。同年11月19日，原告在长**八医院治疗，2015年2月10日出院，住院83天，用去住院医疗费126315.34元。出院医嘱：建议回当地医院继续治疗，予以出院。以上医药费共计295607.71元，住院共112天。
4、原告住院期间雇请长沙市**有限公司的护理人员护理81天，按150元／天的标准共支付护理费12150元。
5、原告的伤情经长沙**鉴定所鉴定，鉴定意见：周武陵构成三级伤残，后期康复费用20000元，误工损失日为360天，营养期为180天，属于大部分护理依赖。原告用去鉴定费1600元。
6、诉讼中，罗*申请对原告的伤残等级、护理程度、康复费用、误工期限重新鉴定。同年8月20日，湘**医院司法鉴定中心经重新鉴定后，出具鉴定意见：1、损伤评定为五级伤残。2、后续治疗费*需15000元。3、误工时间约12个月。属于部分护理依赖。鉴定费1400元由张**、罗*各支付700元。
7、因原告对湘雅**鉴定中心作出的司法鉴定意见提出质疑，并申请鉴定人员出庭接受质询。2016年2月24日，原告向本院提交申请，表示认可该鉴定意见。
8、原告系农村户口，受伤前一直在建筑行业从事泥工工作。
9、张**已支付罗*包工工资共134400元，均由罗*
出具收条。
二、双方当事人有争议的事实
本院认为
1、被告张**、罗*之间是承揽合同关系还是雇佣关系。被告张**认为，双方签订了《关于张**建房工程承包的协议》，由张**将建房工程承包给罗*施工，双方存在承揽合同关系。被告罗*认为，自己受张**雇佣做点工，双方存在雇佣关系。本院认为，张**与罗*签订的《关于张**建房工程承包的协议》系双方真实意思表示，合法有效。从该协议约定的内容来看，由张**提供建房材料，罗*包工并按要求完成建房工程，工程款按面积结算，符合承揽合同的基本特征，故应认定双方存在承揽合同关系，而非雇佣关系。
2、原告周**、被告张**之间是否存在雇佣关系。原告周**认为，自己受罗*雇请做泥工。被告张**认为，已将建房工程承包给罗*施工，周**受罗*雇请，而非受自己雇请。被告罗*认为，周**受张**雇请并由张**发放工资，张**是雇主，周**是雇员。本院认为，张**、罗*之间系承揽合同关系，现周**陈述自己受罗*雇请做点工，而非受张**雇请，证人常年胜、林*等人员亦出庭证实均受罗*雇请，由罗*发放工资，因此，应认定罗*、周**之间具备雇佣关系特征，存在合法的雇佣关系。张**、周**之间不存在雇佣关系。
3、原告周**是否有过错。原告周**认为，因叠放在模板上的竹架板滑动导致事故发生，自己无过错。被告罗*认为，周**没有戴安全帽及采取相应的安全防护措施，同时年纪较大，视力不好，故存在过错责任，且模板上并未叠放竹架板。被告张**认为，周**忽视自身安全，在建筑行业做泥工多年，但事故发生时不戴安全帽上岗作业，应存在过错责任。本院认为，周**摔倒是否系竹模板滑动造成，因证人林*出庭证实开工以来仅铺设一块模板用于通行，而证人常年胜出庭亦不能确认叠放了两块板（含一块竹架板）用于通行，以及不能确认周**连同竹架板一同摔落地面的事实，故对周**的该项主张，因证据不足，不予采信。同时，罗*、张**答辩主张周**因视力不好导致本次事故发生，同样因未提供有效证据证明，不予采信。故本院根据双方无争议的事实认为，本案事发高空作业时，而用作高空通行的模板离地4-5米高，两侧应当采取必要的安全防护措施，以保护施工人员的人身安全，但罗*作为承揽人兼雇主，对此处安全隐患疏于监管，且事故中原告头部严重受伤，而证人杨*、常年胜出庭证实，从开工至事故发生前，现场并未提供安全帽，故罗*应对此次事故的发生及损害后果承担主要过错责任。周**作为雇员，在建筑行业从业多年，理应具备相应的安全防范意识，但高空作业时自己不慎摔倒，应认定未尽高度的谨慎义务，故应对事故的发生承担相应的过错责任。
4、被告罗*垫付的费用如何认定。原告周**认为，认可罗*已支付的10000元，对其他费用有证据才认可。被告罗*认为，除10000元外还为周**垫付急诊医药费826.6元、输血费600元（通过张*给付）、救护车费200元（直接付给司机）、申请重新鉴定的费用700元。本院认为，双方对罗*垫付的10000元及鉴定费700元无争议，予以认定。对有争议的输血费600元，因张*认可代收，应予认定，但应从张*垫付的相应费用中扣除；对救护车费200元，因罗*未提供有效票据证明，不予认定；对医药费826.6元，罗*提供中南**医院的八张急诊收费凭证（交款联）拟证实，因周**不认可，且凭证上注明“本联不做报销凭证”，故不予认定。因此，应认定罗*已垫付的费用为11300元。
5、被告张*、张**垫付的费用如何认定。原告周**认为，认可张**、张*已垫付178000元，对其他费用有证据才认可。被告张*陈述，代父亲张**垫付治疗费用共计181512.3元，包括支付周**现金163500元，代为预交长**医院医药费14500元，交付中南**医院急诊医药费1342.3元，购买白蛋白、纸巾、安**质粉分别用去1800元、60元、310元。被告张**陈述，认可张*的答辩意见，同时，交付了申请重新鉴定的费用700元。本院认为，对张*先行垫付周**的现金163500元和预交长**医院的医药费14500元，以及鉴定费700元，共计178700元，因双方无异议，予以认定。对医药费1342.3元，张*提供中南**医院的急诊收费凭证（交款联）拟证实，因该组证据与罗*提供的上述急诊收费凭证（交款联）属同一类型，且周**持相同质证意见，故同样不予认定。对购买白蛋白的1800元，因周**认可，应予认定。对购买纸巾和安**质粉的60元和310元，因周**不认可，且证据不充分，不予认定。因此，应认定张**先行垫付的各项费用共计180500元（178700元＋1800元），但应扣除上述代收罗*的600元，故张**实际垫付的费用为179900元。
6、原告周**的损失如何认定。原告周**认为，其主张的损失合理合法，应予认定。三被告认为，部分损失无法律依据，不能支持。本院认为，原告的以下损失应予认定：
（1）医疗费295607.71元，有原告的病历资料、门诊病历、医疗费票据等证明，应予认定。（2）康复费15000元，有湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见证明，应予认定。
（3）住院伙食补助费。原告住院共112天，按60元／天的标准认定为6720元。（4）营养费无医嘱，不予认定。原告陈述，其购买人血白蛋白用去10600元（3180元＋4240元＋3180元），因被告不认可，故不予认定，由原告自理。（5）误工费。原告在建筑行业从事泥工工作，误工期限应计算至定残前一日（2015年8月19日），误工费参照湖南省建筑行业年平均工资标准认定为38248元／年÷365天×301天=31541.5元。（6）护理费。原告受伤严重，住院112天期间有81天系雇请专职护理人员护理，并提供金额为12150元（150元／天）的票据证明，故对该部分护理费，应予认定。至于住院期间另31天的护理费，其主张按同样标准计算，因证据不足，可参照湖南省居民服务行业年平均工资标准认定为35623元／年÷365天×31天=3026元。另，原告出院后仍需部分护理依赖，本院结合原告的年龄、伤残程度及护理依赖程度等实际情况，暂认定护理期限12年，护理费计算为35623元／年×12年×50%=213738元。期满后如仍需护理，护理费可由原告向责任人另行主张，但主张的护理期限以不超过8年为限。（7）残疾赔偿金。原告系农村户口，构成五级伤残，残疾赔偿金应计算为10060元／年×15年×60%=90540元。（8）精神损害抚慰金。原告构成五级伤残，且需要部分护理依赖，已对其造成严重精神损害，精神损害抚慰金酌情认定30000元。（9）交通、住宿费。原告未提供交通、住宿费损失的依据，本院根据原告在多家医院治疗并两次鉴定的实际情况，酌情认定交通费1600元，对住宿费不予认定。（10）两次鉴定的费用3000元，应予认定。（11）残疾辅助器具费。原告购买医药器械用去230元，购买拐杖、坐厕器用去230元，均提供有效票据证实，应予认定。至于购买轮椅用去的380元，虽原告未提供正式发票，但基于原告致残的实际情况，加之购买轮椅属实且价格合理，故予以认定。以上损失共计703763.21元。
判决的理由与结果
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗*、周**之间存在劳务关系，现周**在劳务中受伤，因伤造成的各项损失，应由双方按过错责任分担。同时，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张**作为定作人，明知承揽人罗*无建设房屋的资质而加以选任，对施工环境也未加监管，故对周**的损失也应承担选任承揽人过失的责任。张*受张**的委托从事建房管理事务，并非承揽合同一方当事人，相应的民事责任由委托人张**承担，受托人张*无责。本院结合案件事实，并根据责任人的过错程度，酌情认定罗*、张**对周**的损失分别承担50%、25%的赔偿责任，周**自行承担25%的责任。因此，上述损失703763.21元中，应由罗*承担351881.61元，减去其已垫付的11300元，还应承担340581.61元；由张**承担175940.8元，因其已垫付179900元，故无需再承担，其多支付的3959.2元，应由周**返还；剩余损失175940.8元，由周**自理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
裁判结果
一、限被告罗*在本判决生效后十日内赔偿原告周**因人身损害所受到的医疗费等各项损失340581.61元；
二、驳回原告周**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6013元，减半收取3006.5元，由原告周**负担2174.5元，被告罗*负担832元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。
裁判日期
二〇一六年四月十二日
