被告人董**开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人董*犯虚开增值税专用发票、用于骗取抵扣税款发票罪一案，于二〇一五年三月十六日作出（2014）芷刑初字第99号刑事判决。原审被告人董*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员胡**出庭履行职务。上诉人董*及其辩护人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**人民法院判决认定：2012年10月10日，董*与河南省项城市老城乡大位营村村民程*攀在湖南省芷江侗族自治县芷江镇合伙注册成立芷**公司，董*任法定代表人，程*攀任监事。芷**公司成立后，董*和程*攀经共同商议决定以芷**公司的名义采取虚开增值税专用发票的方式牟取非法利益，二人伪造交易合同、出库单据等虚假材料，由董*负责管理公司事务及领取增值税专用发票，程*攀负责在外联系购票单位、开具增值税专用发票。董*在没有真实货物交易的情况下以芷**公司名义虚开农产品收购发票，用于抵扣虚开增值税专用发票应交的税款。2012年10月至2013年4月期间，以芷**公司名义为浙江**有限公司虚开增值税专用发票158份，价税合计18185322.00元，税额2642311.78元、为南京**有限公司虚开增值税专用发票4份，价税合计465600.00元，税额67651.28元、为广东省**有限公司虚开增值税专用发票3份，价税合计348600.00元，税额50651.28元，上述三公司取得发票后均已用于抵扣进项税款。

2013年7月17日，董某主动前往公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。

上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：

1、户籍证明，证明董*的出生等身份情况。

芷**公司的企业注册登记、股东会决议、营业执照、法人机构代码证等资料，证明董*出资55万元，同案人程*攀出资45万元，于2012年10月10日注册成立芷**公司，公司法定代表人为董*，程*攀为监事，该公司经营范围为针棉制品、服装及棉布加工、销售；政策允许的农副产品购销。

芷**公司税务登记证、一般纳税人申请认定表、纳税申报登记、记账凭证等材料，证明芷**公司被税务机关认定为一般纳税人。

纳税人发票领购申请表、手工发票及芷江**国税局出具的说明，证明董*为芷**公司领取发票及开具发票金额的情况。

增值税纳税申报表、增值税专用发票认证书及清单、记账凭证、芷江**国税局出具的纳税表，证明芷**公司向该局缴纳税款的情况。

4、卡号为6228451690027528317、6228482080049137417、62284816980098009431077的银行卡资料及交易明细，证明该卡的交易明细情况。

5、厂房租赁合同，证明芷**公司租赁刘**的房屋作为厂房。

证人刘**的证言，证明董*租用其望城坡的房屋作为芷**公司厂房。

证人张**的证言，证明他打工的湖南望城唯楚果**限公司与芷**公司在同一院落，他只看到芷**公司购买了一仓库棉花，该厂只产了一部分纱、未产布，平时也未看到芷**公司卖过纱、布匹。

6、芷江**国税局出具的税务检查通知书、税务稽查立案审批表、税务行政执法审批表、涉税犯罪案件移送书，证明芷江**国税局以虚开农产品发票对芷**公司立案查处，以及将该案移送公安机关立案侦查的情况。

7、芷江侗族自治县公安局出具的办案说明，证明2013年7月17日董*主动前往公安机关投案的情况。

8、证人周**的证言，证明2012年下半年，他卖给芷**公司10万元左右的棉花，董*每次均支付现金，他按董*的要求提供了鼎城区中河口镇南洲村、受祜村、西河村棉农身份信息。

9、证人黄**、胡**、张**、马**、李*富、周**、范**、朱**、刘*东、汤*群、皮*香、成某玖、田**、丁*初、丁*秋、孙**、刘*香、龚**、黄**、皮*清、刘*周、陕某华、聂**、宋**、刘*兴、任**、周**、刘*山、陈**、周**、吴**、余**、杨**、丁*秀、朱**、杨**、丁*明、聂**、李*菊、丁*武、邬**、凡某章、吴**、李*付、刘*枝、李*洋、蔡**、杨*付、廖**、周**、鲁*新、王**、李*宏、彭**、李*菊、曾**、周**、杨*珍、顾某桥、李*华、鲁*平等人的证言，证明他们未向芷**公司卖过棉花，也未外借身份信息资料给芷**公司，且芷**公司开具农产品收购发票时，其中部分村民已外出打工，部分村民已死亡，芷**公司也没有向上述村民收购过棉花。

10、证人张*的证言，证明2012年10月至2013年3月，其受芷**公司聘请负责为该公司做账，因向税务机关交的是她的身份资料，芷**公司开具的增值税发票均为她的名字，但芷**公司的金税卡由董*保管，增值税专用发票由董*他们开具，芷**公司开具的增值税专用发票与农产品收购发票大致持平。

11、证人补某香、陈**、吴**等人的证言，证明其在芷**公司打工期间，看到芷**公司购进过一次棉花，生产了少量的纱布，未看到芷**公司卖出过产品。

12、芷江**国税局出具的关于芷**公司的证明，证明2012年10月至2013年4月，芷**公司所领取农产品收购发票数量、开具金额、已申报抵扣进项税额，领取增值税专用发票数量和开具金额情况。

13、号码为01135938至01135964、00364078至00364097、00364111至00364156、00365001至00365062、02186079至02186083、00365007、00365010、00365013的增值税专用发票，证明芷**公司共为浙江百先得服饰有限公司开具增值税专用发票158份，价税18185322.00元，税额2642311.78元。

浙江**有限公司出具的增值税专用发票认证结果清单、申报表附列资料证明、温州**国税局出具的抵扣证明，证明浙江**有限公司将获得的芷**公司开具的158份增值税专用发票进行认证并申报抵扣税款2642311.78元，所抵扣的税额未转出。

14、证人张**的证言，证明其所在的浙江**有限公司与芷**公司没有货物交易，按7-8％的点购买的增值税专用发票，具体是其公司业务员余**与芷**公司洽谈，资金流向是买增值税发票的钱先由其所在公司出，由采购员余**将芷**公司的账号告诉她，其打款到该账号，芷**公司扣除7-8％的手续费后，再将款回到其所在公司的员工账上，再由员工将款打到该公司另外的账上，芷**公司开具的增值税专用发票已到税务机关进行抵扣。

证人潘**的证言，证明其于2013年2月到浙江**有限公司当采购员至今，未从芷**公司购进布料，芷**公司于2013年4月23日开具的增值税专用发票经其手交给财会张**。

证人叶**的证言，证明其公司于2012年10月至2013年4月收到芷**公司开具的增值税专用发票且已到税务机关进行抵扣的事实。

15、南京市公安局六合分局出具的受案登记表、立案决定书，证明该局对南京**公司虚开增值税专用发票一案立案进行查处的情况。

号码为00365028至00365031的增值税专用发票，证明芷**公司为南京**公司开具的四张增值税专用发票的情况。

证人吴某培的证言，证明其公司未向芷**公司购买过布料，2013年1月由于他所在公司的进项增值税发票太少，便联系凌起秀，按发票金额的7％，购买了芷**公司开具的价税合计465600元的增值税专用发票。

证人吴某思的证言，证明其所在的南京**限公司与芷**公司没有生意往来，2013年1月其父吴某培联系凌**购买了芷**公司开具的4份价税合计达465600元的增值税专用发票。

号码为00365548至00365563的增值税专用发票，证明芷**公司共向广东省**有限公司开具增值税专用发票16份，价税1859200.00元，税额270140.16元。

广东**国税局出具的税务机关决定书、协查报告、银行转账回执、支付现金收据凭证、记账凭证、出入库单、税收通用完税证，证明芷**公司共向广东省**有限公司开具的16份增值税专用发票中，其中13份认定购进货物，取得不符合规定的增值税专用发票，补缴已抵扣税款219488.88元，不加收滞纳金，对没有货物交易，虚开的3份增值税专用发票并进行纳税申报，定性为偷税，追缴增值税50651.28元，处以少缴税款1倍的罚金。

证人苏*的证言，证明芷**公司为其经营的广东省**有限公司开具13份增值税专用发票由真实的货物交易取得，另3份增值税专用发票是没有货物交易要求芷**公司虚开的。

湖南**定中心（2014）税鉴字第9、25号鉴定意见书，证明董*以芷**公司名义为浙江**有限公司、南京**有限公司及广东省**有限公司开具的增值税专用发票系虚开、虚开的数额及与浙江**有限公司、广东省**有限公司的银行资金流转情况。

物证圆形印章等，证明董*以芷**公司名义为相关单位开具增值税专用发票所使用的印章。

视听资料同步录音录像，证明侦查人员对董*依法进行讯问的情况。

董*的供述与辩解，证明2012年10月10日，他与程*攀在湖南省芷江侗族自治县芷江镇合伙注册成立芷**公司，其任法定代表人，程*攀任监事。芷**公司成立后，他和程*攀经共同商议决定以芷**公司的名义采取虚开增值税专用发票的方式牟取非法利益，二人伪造交易合同、出库单据等虚假材料，由他负责管理公司事务及领取增值税专用发票，程*攀负责在外联系购票单位、开具增值税专用发票。为抵扣销项税款，他与程*攀冒用周**提供的棉农身份信息，以芷**公司名义虚开农产品收购发票按开票金额13％申报抵扣税款。

一审法院认为

该院认为，董*违反国家税收征管法律法规，为谋取非法利益，与同案人在没有真实货物交易的情况下，以芷**公司名义为浙江**有限公司、南京**有限公司和广东省**有限公司虚开增值税专用发票，并用虚开的农产品收购发票抵扣上述虚开增值税专用发票应交的税款，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，公诉机关指控董*的行为构成虚开增值税专用发票、用于骗取抵扣税款发票罪罪名不当，应当以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪追究其刑事责任。董*以芷**公司名义为广州**有限公司、广州市**有限公司及山西**限公司开具增值税专用发票因未对联系业务的徐**、徐老板及陈*扁调查核实，考虑到芷**公司对外联系业务，开具增值税专用发票的同案人程*攀也未到案，现有证据无法确定芷**公司与广州**有限公司、广州市**有限公司及山西**限公司不存在实物交易，以芷**公司名义开具给上述公司的增值税专用发票亦不能确定是否为虚开，公诉机关指控董*的该三起虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足，依法不能认定。董*系芷**公司的法定代表人，在共同犯罪中，与同案人起同等主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。董*主动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以减轻处罚。据此，判决如下：被告人董*犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

二审请求情况

上诉人董*上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定董*以芷**公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的证据不足；一审判决认定董*为主犯错误；董*在公安机关上交了102000元，应当认定主动退赃；董*认罪态度好，系初犯、偶犯，虚开增值税专用发票数额没有达到巨大的标准，请依法改判缓刑。

湖南省怀化市人民检察院检察人员发表出庭意见提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，董*的行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，董*上诉及其辩护人辩护提出的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、定罪准确、量刑适当，请依法驳回上诉、维持原判。

本院查明

经审理查明，一审判决认定上诉人董*在没有真实货物交易的情况下，以芷**公司名义虚开农产品收购发票，用于抵扣虚开增值税专用发票应交的税款，以芷**公司名义为浙江**有限公司、南京**有限公司、广东省**有限公司虚开增值税专用发票，以及2013年7月17日董*主动前往公安机关投案的事实清楚，与二审查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人董*以牟利为目的，违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的农产品收购发票，虚开税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。在共同犯罪中，董*起主要作用，系主犯。案发后，董*主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。董*上诉及其辩护人辩护提出“一审判决认定董*以芷**公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的证据不足”的理由和意见，经查，原判认定董*以芷**公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的事实，有张**、潘**等人的证言，虚开的158份增值税专用发票、银行交易明细等书证及鉴定意见等证据证明，与董*的供述相印证，足以认定，董*上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。董*上诉及其辩护人辩护提出“一审判决认定董*为主犯错误”的理由和意见，经查，董*系芷**公司的法定代表人，在虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的农产品收购发票共同犯罪中起积极作用，应认定为主犯，董*上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人董*上诉及其辩护人辩护提出“董*在公安机关上交了102000元，应当认定主动退赃”的意见和理由，经查，现有证据证明董*的102000元现金，系其投案后被公安机关所扣押的暂扣款，故董*上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。董*上诉及其辩护人辩护提出“董*认罪态度好，系初犯、偶犯，虚开增值税专用发票数额没有达到巨大的标准，请依法改判缓刑”的理由和意见，经查，董*伙同他人虚开增值税专用发票的税款数额达270余万元，属虚开税款数额巨大。原判根据董*的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，以及董*所具有的量刑情节，对董*的量刑适当，董*上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，董*的行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，董*上诉及其辩护人辩护提出的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、定罪准确、量刑适当，请依法驳回上诉、维持原判”的意见成立，本院予以采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月三日