谢**一案二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人谢**贩卖毒品罪一案，于二0一五年六月十六日作出（2015）岳中刑一初字第14号刑事判决。宣判后，谢**不服，向本院提起上诉。湖南**助中心应本院通知，指派湖南**事务所律师何*担任谢**的辩护人。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**民法院认定：被告人谢**于2014年6月20日贩卖给吸毒人员欧某某5克甲基苯丙胺（冰毒）。同年7月2日被查获甲基苯丙胺412.4606克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）138.3617克，甲基苯丙胺、咖啡因和氯胺酮混合液体64毫升、氯胺酮0.7712克。认定上述事实的证据有证人证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押物品清单、物证检验意见和被告人谢**的供述等。

据此，湖南省**民法院判决：被告人谢**贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六万元。

二审请求情况

上诉人谢**上诉及其辩护人辩护提出：原判认定谢**贩卖5克甲基苯丙胺给欧某某及查获的毒品系谢**所有的事实不清，证据不足，请求改判无罪。

本院查明

经审理查明：上诉人谢**自2014年起在岳阳市以零星方式向吸毒人员出售毒品。现查明谢**于2014年1月在岳阳市小港粮库自己的家里向吸毒人员杨*乙出售过甲基苯丙胺；2014年6月20日，谢**在岳**新胜社区吴某某的家中向吸毒人员欧某某出售过甲基苯丙胺。同年7月2日，公安人员在位于华容县胜峰茶场谢**同居男友杨*甲的家中查获谢**所有的甲基苯丙胺411.96克，甲基苯丙胺片剂138.3617克，甲基苯丙胺、咖啡因和氯胺酮混合液体64毫升。同月5日，公安机关在岳阳市小港粮库谢**的家中查获甲基苯丙胺0.5006克、氯胺酮0.7712克。

上述事实有下列经过查证属实的证据证明：

1、华容县公安局检查证、检查笔录、扣押物品清单、现场照片、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（理化）字（2014）782号毒品鉴定意见：2014年7月2日10时30分至11时30分，华容县公安局胜峰派出所联合禁毒大队在**峰茶厂雷某某、刘**、杨**的见证下，在该村村民杨**家中一楼东边卧室内的一棕色条纹行李箱中查获10包用塑料袋装的疑似毒品晶体（经称重为411.96克，从中检出甲基苯丙胺成分）、1块用塑料袋装的疑似毒品红色块状物（经称重为16.4326克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、用玻璃瓶装着的疑似液体毒品8瓶（每瓶约8毫升，共计约64毫升，从中检出氯胺酮、甲基苯丙胺、咖啡因成分）；在卧室枕头下查获疑似毒品片剂一包（经称重为6.4416克）、在卧室衣柜中查获疑似毒品片剂一盒（经称重为108.4649克）、在卧室内床上的一红色布袋中查获疑似毒品片剂一瓶（经称重为6.2041克），从上述疑似毒品片剂中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

2、华容县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单、现场照片：2014年7月5日13时10分至49分，公安人员在见证人李某某的见证下对谢**位于岳阳**家属区的家中进行搜查，在卧室床头柜上的一个塑料盒内搜查出一小包毒品嫌疑物净重0.5006克，从中检出甲基苯丙胺成分；在凉台西边的储物柜里搜查出一小包毒品嫌疑物净重0.7712克，检出氯胺酮成分。

3、岳阳市公安局物证鉴定所岳**（法物）字（2014）673号物证鉴定意见：经DNA检验，从杨*甲家中卧室的行李箱内的一条黑底蓝白色花纹内裤内侧裆部提取的生物检材中检出一混合基因型，在D8S1179、D21S11等15个STR基因座上的基因型包含谢**的基因型。

4、证人杨**的证言：他与谢**于2009年认识后即确定了关系并生活在一起，但没有办结婚证。生活一段时间后，他看见谢**经常在家里拿着毒品吸食，担心谢**经济方面承受不起，但谢**说自己有来路。在开始生活的几年里，谢**时不时的找他要钱，但到了2013年10月份的时候，谢**突然变得有钱了，手里动不动就有大几千甚至上万几万的钱，且经常性的不落屋。他因此不想跟谢**过下去了，于是在谢**不在屋不知情的情况下，于2014年4月份又找了一个同村女的。谢**知道后，就回来了两次找他要说法。2014年6月24日下午4点多，谢**开了一辆黑色轿车到了他家里，马上和他吵闹，他就让村里的治保主任刘*甲过来劝解，但劝解不好，谢**发了气，还当着刘主任的面从黑轿车上拿下一个暗红色带格子花纹的帆布拖箱，住了二天后又拿着那个箱子离开了。6月29日下午6点多，谢**又来了他家里，带了那个暗红色格子花纹的帆布拖箱。谢**总是找他吵、要说法。7月1日上午，他和谢**吵架后，谢**就收行李准备走，他到怡河渡吃生日酒去了。7月2日早晨，他屋前的邻居给他打电话说谢**在屋里砸东西，他马上赶回家，谢**对他又扯又打的，他没办法，就到派出所把派出所的带到家里来了。民警到他家后发现谢**有吸食毒品的嫌疑，在控制好谢**后，把村支部书记雷某某、治保主任刘*甲叫过来，在他们的见证下对他家进行了搜查。民警从他家一楼房间里的枕头下搜出了一袋麻古、帆布拖箱里搜出了毒品。这些毒品都是谢**的。查出毒品的这间房除了他和谢**住之外，没有其他人住。

5、证人雷某某的证言：2014年6月30日下午14时许，杨**的女朋友谢**给她打电话，说杨**在外面偷人，要村支书给个说法，她当时回绝了。7月2日上午7时许，杨**给他打电话说谢**在家里砸东西，要她出面调解一下。她通知了派出所，派出所所长带领几个干警与她碰头后到了杨**家。谢**在大门口破口大骂杨**，派出所的同志说谢**情绪激动，疑似吸食了毒品。之后派出所的干警在谢**的卧室找到了疑似吸毒用的吸管和瓶子，就和华容县公安局禁毒大队取得联系，并将谢**当场控制住了。禁毒大队来人后，让她作为见证人对谢**居住的卧室进行了搜查。民警从一个带格子花纹的帆布行李箱里搜查出了一大包用透明封口的塑料袋装的粒状的白色物品，五六小袋白色物品和一个透明塑料袋装着的白色粉末物，还查出了五六个装着液体的小瓶子，箱子里还放有女人的衣服。在床头叠好的被子下找出了用透明塑料袋包着的一粒粒红色药片，在电视机下面的组合柜里找到了三四个吸毒用的瓶子和吸管，民警对找到的物品一一进行了称重。

6、证人刘某甲的证言：2014年6月26日下午，谢**坐一辆黑色粤A牌照的小轿车到杨**家来后发生吵闹，他去做了两人的工作，谢**称不要他管，从小车上提下来一个咖啡色的行李箱说不走了。7月2日一早，杨**又打电话告诉他，谢**在家里砸东西。他就和杨**一起去了当地派出所，并同民警一同前往杨**家里。当时谢**不在家，就用电话将谢**叫回家。民警在杨**家里发现有违禁品就将谢**控制住了。后来公安机关在他在场见证的情况下对杨**家东边卧室进行了搜查。公安人员将他之前见到谢**带过来的咖啡色行李箱打开，从行李箱衣服中搜出了大量疑似毒品物质；在一柜子里搜出一盒红色片剂物品，从床上的枕头下搜出一包红色片剂，还在房间搜出了五六个塑料瓶子，民警现场进行了称重和录像拍照。

7、证人刘**的证言：2014年7月2日上午，他在胜峰乡茶场附近做事，听到杨*甲家有争吵声就过去，看到公安民警将杨*甲的女友控制住了。民警对杨*甲家一楼进行了搜查，在卧室的西墙柜子里搜出一盒东西，打开一看是一些红色的片剂，从床上的枕头下搜出一包红色片剂，从地上的一咖啡色行李箱里搜出一些疑似毒品，还搜出插了塑料管子的吸毒工具并进行了录像。之后，公安机关将杨*甲的女友和查获到的毒品和行李箱一并带走了。

8、证人陈某某的证言：杨**是个非常老实的人，平日在家种茶树，偶尔外出做小工补贴家用，闲的时候和茶场的邻里打点小牌，生活很简单。2009年杨**经人介绍认识了谢**，谢**很少在杨**家居住，每年只来三四次，每次住几天，来了就找杨**要钱。2014年开始，谢**自己开车过来，好像条件好了不少。

9、证人徐某某的证言：他与杨**是一个村民小组的，杨**老实本分，邻里关系融洽，平时在胜峰茶场种茶树，偶尔外出做小工，没有与其他社会上的人有交往。杨**于四五年前认识了一个女的，该女子很少在杨**家住。

10、证人李某某的证言：他是岳**粮库的保卫科长。2014年7月5日，他作为见证人看到华容县公安局民警对小港粮库家属区鸳鸯楼一楼西边谢*梅家进行搜查。民警从谢*梅家搜出了疑似毒品的白色晶体和粉末。

11、证人阎某某的证言：他曾与谢**是男女朋友关系，谢**向他提供过毒品吸食。2014年他看到谢**向杨**、任**等人贩卖过毒品。

12、证人杨**的证言：2014年年初，他曾多次找谢**购买过毒品。

13、证人欧某某的证言：2014年6月18日左右的一天凌晨2点多，他到了吴某某位于岳阳市马壕里新胜社区的家里。吴某某因心情不好跑到屋外淋雨，他用自己的手机打通了吴某某称“玲姐”的电话。不久，“玲姐”就来了，将吴某某叫进了屋内。后他以每克70元的价格向“玲姐”购买了5克冰毒。事后，他又几次向“玲姐”购买过毒品。

14、证人吴某某的证言、辨认笔录及照片：2014年6月中旬的一天晚上，下很大的雨。因为余*说他向公安机关举报，他说没有，于是说让“玲姐”给他作证，当时欧某某正好来找他。他给“玲姐”打了很多电话都无人接听，心想这下自己洗不清了，就冲到雨里去淋雨。欧某某就帮他打电话把“玲姐”喊来了。随后，他们坐在一起聊天，他向欧某某介绍了“玲姐”，欧某某向“玲姐”购买了毒品。

15、辨认笔录及照片：经混合照片辨认，欧某某、吴某某均辨认出谢**就是“玲姐”。吴某某辨认出欧某某。

16、手机通话详单：2014年6月20日3时37分欧某某手机13428868288与谢**手机18973081100有通话记录。

17、岳阳市气象局出具的气象资料：岳**胜社区在2014年6月20日的天气现象为雨，日降雨量为10.6毫米。

18、尿检报告：经使用甲基苯丙胺检测试剂盒检测，谢**、吴某某、欧某某的尿样均呈阳性。杨*甲的尿样呈阴性。

本院认为

本院认为，上诉人谢**违反国家毒品管理法律法规，持有并向他人出售甲基苯丙胺类毒品及氯胺酮毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。谢**上诉及其辩护人辩护提出“原判认定谢**贩卖5克甲基苯丙胺给欧某某及查获的毒品系谢**所有的事实不清，证据不足，请求改判无罪”的理由和意见。经查：认定谢**分别向吸毒人员欧某某、杨*乙出售毒品的事实，虽然谢**不予供认，但有购买毒品人员欧某某、杨*乙和证人吴某某、阎某某的证言证明，其中认定向欧某某出售毒品的事实还有手机通话详单、气象资料等证据的佐证，足以认定。由于双方交易毒品的数量和价格仅有吸毒人员的证言，所以对交易数量不宜作出具体认定；公安人员于2014年7月2日和5日分别从谢**在男友杨*甲家住宿的卧室里的行李箱内及柜子内、床上和谢**位于岳**港粮库的家里查获的毒品，谢**均否认系其所有，但是谢**在案发前几天即在杨*甲家中卧室居住并吸食毒品，经物证鉴定行李箱内有谢**的衣物，证人杨*甲和刘*甲均证明行李箱是谢**来往杨*甲家住宿时所携带。从谢**特有物品和场所内所查获的毒品，应当认定是谢**所有。谢**提出自己被人陷害，没有事实依据，不予采信。谢**被查获的毒品数量大，远超其个人合理时段内的吸食量，且其有贩卖毒品的行为，被查获的毒品依法应当认定为其贩卖毒品的数量。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十七日