何*甲行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控被告人何*甲犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2015年6月12日作出（2015）桂阳法刑初字笫87号判决，原审被告人何*甲不服，提起上诉。桂**民法院于2015年7月2日将该案全部案卷材料移送本院。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日在桂**民法院公开开庭进行了审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓**出庭履行职务。上诉人何*甲及其辩护人刘**、李*甲到庭参加诉讼。审理期间，因案情重大疑难复杂，经湖南**民法院批准，延长审理期限两个月。本案现已审理终结，审理时间118日。

一审法院查明

桂阳县人民法院判决认定：

（一）非法转让、倒卖土地使用权事实。

1、沙子冲地块。2013年3月，被告人何*甲与何*乙、刘*甲以78万元的价格从桂阳县城郊乡城北居委会新荆山组村民邓*、邓**购买一块宅基地。该块土地邓*、邓*于2011年办理了建设用地许可证、批准书、规划许可证，规划为一栋二层，用地面积442.5平方米（占地面积：360平方米），建设规模685平方米。所有权性质为集体宅基地。何*甲等人购来土地后，在未办理任何商品房开发手续的情况下在该地建设商品房（违法建设七层总面积2583平方米）并公开向社会销售。经鉴定，该建筑已销售房产预测面积1455.60平方米，成本单价1140元，已销售房地产总价1，838，140.24元，已销售房地产成本1，659，384元，差价178，756.24元。未销售房地产预测面积1208.95平方米，未销售房地产成本1，378，203元，未销售房地产总价1，767，484.90元。

认定上述事实的证据有：（1）转让协议；（2）建设用地规划许可证、批准书、规划许可证；（3）非法建设入户调查表，集资建房合同、收据及收条；（4）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（5）何**的供述。

2、尾巴塘地块一。2008年9月1日，何*甲以7.392万元的价格从桂阳县城关镇五云观社区居民财产管理小组购买了尾巴塘三建前4排1号土地。面积359.5平方米，土地性质为集体。何*甲在未办理任何商品房开发手续在该地上建设商品房（违法建设七层总面积2482.3平方米），并公开销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积825.91平方米，已销售房地产总价1，448，886.89元，已销售房地产成本924，193.29元，差价524，693.6元。未销售房地产预测面积834.48平方米，未销售房地产成本933，783.12元，未销售房地产总价1，197，478.8元。

认定上述事实的证据有：（1）征地协议书；（2）非法建设入户调查表，购房合同、收据及收条，尾巴塘水落户明细表；（3）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（4）何**的供述。

尾巴塘地块二。2007年12月19日，何**等人与桂阳县城关镇五云观社区财产管理小组签订征地协议，以10.56万元征用尾巴塘三建前2排4栋面积792平方米的土地。2010年10月29日，何**将尾巴塘三建前2排4栋面积110平方米的土地转让给刘**等人。2011年5月13日，刘**将该110平方米土地以18.5万元转让给张**。2011年9月28日，何*甲以30万元从张**处购买该110平方米土地。该土地性质为集体。何*甲与该土地旁边的何*乙、何*丁土地联合，未办理任何商品房开发手续在三人土地上非法建设商品房（违法建设七层总面积3841.70平方米），并公开销售。经鉴定，该违法建筑已销售房地产预测面积336.93平方米，已销售房地产总价620，849.68元，已销售房地产成本413，750.04元，差价207，099.64元。未销售房地产预测面积1002.81平方米，未销售房地产成本1，231，450.68元，未销售房地产总价1，579，425.75元。

认定上述事实的证据有：（1）征地协议书、土地转让合同书；（2）国土资源违法案件补办手续通知书；（3）行政处罚决定书；（4）罚没收入缴款书；（5）土地勘测定界技术报告、土地权属证明书；（6）建房合同；（7）非法建设入户调查表，购房合同、收据及收条；（8）停工通知书及拍照8张；（9）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（10）何某甲的供述。

4、轧钢厂地块一。2007年3月10日，何*甲等人以2.22万元向桂阳县城关镇五云观社区原居民财产管理小组购买位于银矿、罗*向度4排5号的土地一块。2010年12月18日，因超占面积92平方米，何*甲又补交1.42万元。面积210.4平方米，土地性质为集体。何*甲未办理任何商品房开发手续在该地非法建设商品房（违法建设七层总面积1448平方米），并公开销售。经鉴定，该土地违法建筑已销售房产预测面积900.44平方米，已销售房地产总价838，405.78元，已销售房地产成本780，681.48元，差价57，724.3元。未销售房地产预测面积554.25平方米，未销售房地产成本480，534.75元，未销售房地产总价616，326元。

认定上述事实的证据有：（1）征地协议书及收据；（2）非法建设入户调查表，集资房合同书、收据及收条；（3）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（4）何**的供述。

5、轧钢厂地块二。2010年4月29日，何*甲等人以5.28万元从桂阳县城关镇北关社区原居民财产管理小组购买牛栏村面积为285.8平方米的集体土地两块。何*甲未办理任何商品房开发手续在该地非法建设商品房（违法建设七层总面积1448平方米），并公开销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积1260.69平方米，已销售房地产总价1，631，274.82元，已销售房地产成本1，158，574.11元，差价472，700.71元。未销售房地产预测面积757.37平方米，未销售房地产成本696，023.03元，未销售房地产总价892，181.86元。

认定上述事实的证据有：（1）土地使用权转让协议；（2）非法建设入户调查表，集资建房合同、收据及收条；（3）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（4）证人彭某甲、肖**的证言；（5）何**的供述。

轧钢厂地块三。2007年3月21日，何*戊以5.4万元从桂阳县城关五云观社区原居民财产管理小组购买牛栏冲桔子园土地一块。2009年10月15日，何*戊将该地以14.6万元转让给何*甲。面积为226.7平方米，集体土地。何*甲未办理任何商品房开发手续在该地非法建设商品房（违法建设七层总面积1561.8平方米），公开销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产预测面积720.91平方米，已销售房地产总价971，069.68元，已销售房地产成本676，934.49元，差价294，135.19元。未销售房地产预测面积849.87平方米，未销售房地产成本798，027.93元，未销售房地产总价1，023，243.48元。

认定上述事实的证据有：（1）征地协议书、转让协议书；（2）非法建设入户调查表，购房合同及收据、收条；（3）湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书；（4）何**的供述。

非法转让、倒卖土地使用权罪的综合证据有：

（1）接受刑事案件登记表、立案决定书；（2）刑事案件犯罪线索移交函；（3）抓获经过说明；（4）桂阳县国土资源局关于何*甲所建设楼房用地情况说明、地类分类技术报告书；（5）规划局关于何*甲违法建设的认定书及相关资料；（6）住房和城乡建设局关于对何*甲六栋楼房建设事实的认定书及相关资料；（7）房产管理局对何*甲六栋建设房屋无资质开发、销售的证明文件；（8）公安消防大队对何*甲违法建设情况说明；（9）房产局测绘队测绘图；（10）土地勘测定界技术报告书及现场照片；（11）证人李**、彭**、肖**、成某某、肖**、侯某某、张**的证言；（12）被告人何*甲的供述。

（二）行贿事实

1、2011年，被告人何*甲在桂阳县城尾巴塘违法建房。因担心桂阳县城市建设管理综合执法大队到其违法建房工地执法，何*甲于2011年10月17日，约桂阳县城市建设管理综合执法大队副大队长雷某某吃饭。席间，何*甲告诉雷某某建房手续没有办下来，希望给予关照，让他把房子建上去。饭后，两人去了”芙蓉娱乐中心”唱歌。期间，何*甲将装有10，000元钱的黄色信封放入雷某某的手提包里，并电话告诉雷某某。其后在雷某某关照下，何*甲把房子建到了第3层。2012年上半年，何*甲的工地被执法大队强制停工。同年11月11日，何*甲再次约雷某某吃饭，希望雷某某关照，并请雷某某向执法大队长张**和副大队长李*乙打招呼。饭后，何*甲在雷某某家楼下，将装有10，000元的黄色信封送给雷某某。之后，何*甲的工地复工再建。

认定上述事实的证据有：（1）何*甲记账笔记本；（2）证人雷某某证言；（3）何*甲的供述。

2、2012年上半年，被告人何*甲尾巴塘的工地被执法大队强制停工。11月，何*甲通过雷某某认识了桂阳县城市建设管理综合执法大队大队长张**。11月11日，何*甲在东塔**队办公室内送给张**20，000元。何*甲的工地复工后，张**通过向队员打招呼的方式没有对何*甲的工地进行严格执法。

认定上述事实的证据有：（1）记账笔记本；（2）证人张**的证言；（3）何**的供述。

3、2013年2月份，被告人何*甲没有审批手续在桂阳县城关镇五云观社区尾巴塘违法建房。建到三层时，李*乙带队到该工地执法，并采取断电断水措施。2013年3月，何*甲通过雷某某请李*乙吃饭，席间雷某某请李*乙多关照何*甲，李*乙答应。饭后，何*甲送给李*乙一个装有10，000元钱的信封，李*乙予以收受。其后，李*乙没有再去何*甲在尾巴塘的工地执法。2013年4月份，何*甲位于尾巴塘的违法建房准备建第六层时，何*甲再次请李*乙吃饭，希望继续关照。饭后，何*甲送李*乙一个装有10，000元的信封，李*乙予以收受。其后，何*甲顺利把房子建好。

认定上述事实的证据有：（1）记账笔记本；（2）证人李*乙证言；（3）何**的供述。

4、2013年8月底，被告人何*甲因在桂阳县新荆山沙子岭违法建房一事，请桂阳县城市建设管理综合执法大队副政委付某某吃饭，告诉付某某建房手续只办了3层，请付某某关照，让他把房子建上去。饭后，何*甲将装有10，000元钱的信封送给付某某，付予以收受。2013年11月的一天晚上，何*甲为感谢付某某的关照，请付某某吃饭，饭后，何*甲将装有10，000元钱的信封送给付某某，付某某予以收受。收钱后，付某某就没带队到何*甲工地执法，该工地少批多建顺利建成。

认定上述事实的证据有：（1）证人付某某的证言；（2）何**的供述。

另查明，被告人何*甲因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被抓获后，在行贿罪立案前，向桂阳县公安局主动如实供述司法机关尚未掌握的行贿罪事实，到案后亦如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，其行为构成自首。

认定上述事实的综合证据有：（1）立案决定书；（2）桂阳县公安局出具的情况说明；（3）到案说明；（4）何*甲尾巴塘工程购地合同；（5）沙子岭购地转让协议；（6）关于何*甲违法建设认定资料；（7）行政处罚决定书一；（8）行政处罚决定书二；（9）关于调整和明确综合执法大队领导班子成员的通知、职责分工、雷某某任职资料、张*乙任综合执法大队长的说明；（10）何*甲的供述；（11）户籍资料；（12）健康检查登记表。

一审法院认为

原审法院认为，被告人何*甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；被告人何*甲的行为已分别构成非法转让、倒卖土地使用权罪，行贿罪，公诉机关指控被告人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，行贿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人何*甲辩称他只是卖房子，并未倒卖土地，且没有获利，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，两辩护人也提出鉴定意见不能作为被告人何*甲非法获利的依据，被告人何*甲不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，经查：1、被告人何*甲以牟利为目的，违反土地管理法规，在非法取得宅基地、集体土地的实际使用权后，在未取得商品房开发资质、商品房预售许可资质的情况下违法建房销售，进而将附属在房屋上的土地使用权予以转让、倒卖，进而获取非法利益，其行为属于非法转让、倒卖土地使用权。2、公诉机关提交的湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。3、湘远扬鉴字（2015）第691号司法鉴定意见书认定被告人涉案六块土地上的非法建筑已销售房地产差价合计1，735，109.68元，该份鉴定意见书与被告人何*甲在侦查机关的供述及六块土地上的违法建设的销售情况是相互吻合，故差价可认定为被告人何*甲的非法获利，其非法获利在一百万元以上，属于情节特别严重。综上被告人何*甲及两辩护人的上述辩解、辩护意见与事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。被告人何*甲还辩称他是自动投案，构成自首，其两辩护人也提出被告人何*甲系自动投案，构成自首，经查：1、指控非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人何*甲系2014年6月29日抓获归案，而侦查机关在2014年6月10日就掌握其犯罪线索，且被告人何*甲方提交的证据不能证实其系主动投案，其本人在法庭上亦认罪态度较差，依法不能认定为自首，该项辩解及辩护意见本院不予采纳。2、指控行贿罪，提出构成自首的辩解及辩护意见与查明的事实相符，符合法律规定，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人何*甲起主要作用，系主犯。指控行贿罪，被告人何*甲因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被抓获后，在行贿罪立案侦查前，向桂阳县公安局主动如实供述尚未掌握的行贿罪的犯罪事实，到案后亦如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，其行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人何*甲犯数罪，依法应当数罪并罚。综上，对被告人何*甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，《最**法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决如下：一、被告人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元。二、对被告人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得1，735，109.68元予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人何**及其辩护人上诉称，上诉人不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且量刑过重；一审判决对行贿罪适用法律错误，量刑过重，请求二审改判，并宣告缓刑。

郴州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。

二审中，上诉人何*甲另提出以下证据材料：

1、桂阳县公安局经侦大队2015年6月8日出具的《关于犯罪嫌疑人何*甲到案后的情况说明》（复印件），

2、2014年6月30日桂阳县公安局第一次讯问笔录；

3、（2015）桂阳法刑初字23号刑事判决书（复印件）；

4、（2015）郴刑二终字第35号刑事裁定书（复印件）

5、（2015）桂阳法刑初字46号刑事判决书及桂**纪委对何**的问话笔录等材料（复印件）；

6、桂*（2014）20号函及桂**纪委对何**的问话笔录等材料（复印件）；

拟证明上诉人到案后正式讯问前主动交代倒卖土地和行贿的事实，均具有自首情节。

检察机关质证认为，证据1的客观性有异议，因公安机关已于2014年6月29日对违法建筑案立案，这份说明没有相应的证实材料，对其他证据的真实性无异议，但只能证明何*甲对行贿罪有自首情节。

本院对上述证据审查认为，证据1没有出具单位负责人或出具人签字、盖章，证据形式不符合要求，检察机关亦有异议，不予采信。证据2、3、4、5、6证明何*甲对行贿罪的自首情节，一审已予认定；该几份证据可证明对行贿行为的自首，予以采信，但不能证明上诉人对非法转让、倒卖土地使用权系主动投案。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决所列举证据和认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人何*甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。上诉人何*甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百七十三万余元，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人何*甲及其辩护人提出，一审判决对上诉人何*甲行贿罪适用法律错误，量刑过重。经查，上诉人确于公诉机关追诉之前主动交待了行贿的犯罪行为。《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”按照特别条款优于普通条款的法律适用原则，对上诉人何*甲应按照刑法分则所规定的特别自首来确定量刑幅度。上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。结合本案情况，依法可对上诉人何*甲犯行贿罪免除处罚。上诉人何*甲及其辩护人提出，何*甲不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。经查，何*甲为谋取不正当利益，非法购买农村集体土地使用权，在未取得相关许可的情况下，依附于非法所购农村集体土地违法建房进行出售，并非法获利173万余元，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人何*甲及其辩护人提出，上诉人何*甲在非法转让、倒卖土地使用权罪中具有自首情节。经查，公安机关在查获何*甲之前，即已掌握其非法购地建房出售的线索，何*甲并非主动投案，不能认定为自首，上诉人何*甲及其辩护人的辩护意见与事实不符，本院亦不予采纳。鉴于上诉人何*甲归案后能如实交待其全部犯罪事实，且涉案的土地面积仅为2.45亩，其再犯的可能性和对社会的危害性较小，依法可对其适用缓刑。故上诉人何*甲及其辩护人提出”原审量刑过重，请求二审改判，并宣告缓刑”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决适用法律不当，量刑过重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最**法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第87号刑事判决第一项对上诉人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪、行贿罪定罪部分以及并处罚金人民币二十万元的判决；

二、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第87号刑事判决第二项对上诉人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得1，735，109.68元予以追缴上缴国库的判决；

三、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第87号刑事判决第一项对上诉人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪、行贿罪量刑部分的判决及决定执行部分的判决；

四、上诉人何*甲犯行贿罪，免予刑事处罚；

五、上诉人何*甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日