**东美的环境**限公司、傅*与**东美的环境**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人广东美的环境**限公司（以下简称广东美的电器公司）因与被上诉人傅*劳动争议纠纷两案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第1237、1703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人广东美的电器公司的委托代理人杨*、被上诉人傅*及其委托代理人徐*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：广东美的电器公司成立于2003年10月22日，股东（发起人）为佛山市美的日用家电**公司和美**公司。2007年10月1日，佛山市美的日用家电**公司湖南商务代表处开始为傅*缴纳社会保险费，登记的傅*参加工作时间为同日。2010年4月1日，湖南美的环境**限公司（以下简称湖南美的电器公司）与傅*订立了《保密协议》和《竞业限制协议》。同年5月30日，广东美的电器公司与傅*、案外人袁*订立《股权代持三方协议》一份，约定因傅*出任湖南美的电器公司市场部经理一职，决定将其持有的湖南美的电器公司2%的股权交由袁*代持。同年7月，湖南美的电器公司开始为傅*缴纳社会保险费。2011年2月，湖南美的日用家电**公司（以下简称湖南美的家电公司）开始为傅*缴纳社会保险费。同年12月1日，广东美的电器公司与傅*订立《劳动合同》一份。合同约定，合同期限自同日起至2014年11月30日止；傅*的工作岗位为销售类岗位，工作地点为广东省中山市，经双方协商同意，可以变更工作地点；工资由基本工资和绩效工资构成，其中正常工作时间的基本工资为1500元／月；任何一方要求变更劳动合同的内容，都应以书面形式通知对方，对方接到通知后，应在15个自然日内作出答复，逾期则视为同意变更劳动合同。合同还就其他事项进行了约定。2012年1月起，广东美的电器公司开始为傅*缴纳社会保险费和住房公积金，其中住房公积金的缴费基数为3090元／月。2013年8月，傅*怀孕。同年12月31日，广东美的电器公司向傅*发出《调动通知》，决定将其从国内营销公司湖南**中心销售类岗位调至国内营销公司营销管理部销售类岗位，工作地点为广东省中山市东凤镇和穗工业园东区28号，并要求其在收到通知起3日内报到。傅*于2014年1月2日提出异议，主要理由为其现系孕妇，不便前往中山市工作。广东美的电器公司于同年1月7日作出答复，要求傅*于同年1月7日到新岗位报到，若其未履行请假手续而连续3天以上无故不到公司上班，则视为自动离职。傅*于同年1月9日提出申诉，对广东美的电器公司作出的答复表示不服。同年1月10日，广东美的电器公司作出《自动离职通知》，以傅*截止同年1月9日未到营销管理部报到为由，对其作出自动离职处理，薪资结算至2014年1月6日。傅*收到该通知后未再到广东美的电器公司处工作。傅*之后向长沙市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决广东美的电器公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金119000元、怀孕生产期间的工资51000元、生育津贴25500元。2014年4月8日，长沙市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2014）第064号裁决，裁决广东美的电器公司向傅*支付赔偿金40170元，对傅*的其他仲裁请求不予支持。傅*与广东美的电器公司均不服该裁决，在法定期间内起诉。广东美的电器公司主张，傅*工作过的湖南美的电器公司、湖南美的家电公司均与其无关。傅*反驳称，其因广东美的电器公司多次进行体制改革的缘故被安排至不同的公司工作，但均属美的集团，且工作地点均位于长沙市。其为此申请证人谢*、王*出庭作证。两位证人出庭陈述，他们与傅*均为同事，虽然工作的公司名称经常变化，实际上均由广东美的电器公司管理。傅*同时主张，其工资由基本工资、固定费用和绩效工资三部分组成，平均月工资为8500元。证人谢*、王*出庭时同时陈述，公司发放的工资由基本工资、费用和绩效组成，其中基本工资和费用是固定的，绩效随年度销售额变化。广东美的电器公司主张，每月的报销费用和年终提成不属于工资的组成部分，傅*的月工资应以中山**金中心网站显示的3090元为准。庭审过程中，傅*放弃第二、三项诉讼请求。傅*的工作地点、居住地均位于长沙，其配偶的工作地点亦位于长沙。傅*自2007年起，在用人单位发生变化时，工作场所和工作岗位均未发生变化。广东美的电器公司陈述，其与湖南美的电器公司、湖南美的家电公司的登记住所均一致，且均为美的集团有限公司旗下的子公司。2013年度，广东美的电器公司共向傅*的银行账户转账支付102937.72元。广东美的电器公司主张，前述款项中包括傅*的工资和公司报销的其在工作中实际产生的费用。该公司为此提供其公司的费用支出报销单和差旅费报销单各五份。该证据证明，傅*在2013年8月16日报销7月份的通讯费114元、业务招待费1125元、长途交通费483元、出差补助778元；在同年9月16日报销8月份的通讯费131元、办公费249元、业务费788元、长途交通费690元、出差补助471元；在同年10月24日报销9月份的通讯费171元、餐饮费819元、业务招待费210元、长途交通费498元、出差补助320元；在同年12月12日报销11月份的通讯费114元、餐费378元、招待费296元、长途交通费777元、出差补助1085元，报销12月份的餐费777元、礼品124元、长途交通费43元、出差补助1085元。

原审法院另认定：湖南美的电器公司成立于2010年2月8日，于2011年7月7日注销。湖南美的家电公司成立于2010年3月24日，于2012年10月25日注销。

一审法院认为

原审法院认为，虽然傅*与广东美的电器公司订立的劳动合同约定傅*的工作地点为中山市，然傅*的实际工作地点一直位于长沙市，故应视为双方将劳动合同中的工作地点变更为长沙市。广东美的电器公司在2013年12月31日发出的《调动通知》属于再次变更工作地点，这需双方协商一致，然该公司却在双方未协商一致的情况下强行变更，并以傅*逾期拒不到岗为由擅自解除双方之间的劳动合同，明显缺乏依据。即便认为广东美的电器公司有权变更工作地点，但在傅*怀孕四月有余、需要有人陪伴的情况下，将其调至千里之外的广东省中山市，明显不具有合理性。再则，从2013年12月31日发出《调动通知》到2014年1月10日作出《自动离职通知》，期间仅仅只有十天时间，连劳动合同约定的作出答复的十五个自然日都不足，明显未给对方留足合理时间。综上，应视为广东美的电器公司属于违法解除劳动合同，应当向傅*支付赔偿金。自2007年10月起，佛山市美的日用家电**公司湖南商务代表处、湖南美的电器公司、湖南美的家电公司、广东美的电器公司先后为傅*缴纳了社会保险费，而佛山市美的日用家电**公司为广东美的电器公司的股东，广东美的电器公司认可其与湖南美的电器公司、湖南美的家电公司均为美的集团有限公司旗下的子公司，故应视为上述公司为关联企业。傅*在用人单位发生变化时，工作场所和工作岗位均未发生变化，应视为非因傅*本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限应连续计算。虽然傅*主张其入职时间为2007年5月，但因其提供的证人证言无法证明该时间，故应根据双方提供的社会保险缴纳查询单认定其入职时间为2007年10月1日。其工作年限截止日为2014年1月10日，历时6年2个月余。广东美的电器公司在2013年度共向傅*支付款项102937.72元，平均每月数额为8578.14元。但根据该公司提供的报销单可以确定，傅*在2013年7至12月份报销了通讯费、业务招待费、办公费、餐饮费、礼品费、长途交通费、出差补助等费用，而通讯费、业务招待费、办公费、餐饮费、礼品费、长途交通费等均属于实际支出费用，不属于工资范畴，应从月平均数额中扣除。其中7月份扣除通讯费、业务招待费、长途交通费后，为6856.14元（8578.14-114-1125-483）；8月份扣除通讯费、办公费、业务招待费、长途交通费后，为6720.14元（8578.14-131-249-788-690）；9月份扣除通讯费、业务招待费、餐饮费、长途交通费后，为6880.14元（8578.14-171-819-210-498）；11月份扣除通讯费、业务招待费、餐饮费、长途交通费后，为7013.14元（8578.14-114-296-378-777）；12月份扣除餐饮费777元、礼品费124元、长途交通费43元后，为7634.14元（8578.14-777-124-43）。该五个月的数额平均后，为7020.74元（（6856.14＋6720.14＋6880.14＋7013.14＋7634.14）÷5），以此作为傅*的月平均工资数额较为合适。傅*的工作年限为6年2个月余，应按6.5个月计算，其应获得的赔偿金为91269.62元（7020.74元×6.5×2）。其主张的另外两项诉讼请求，因其已经放弃，故无需处理。广东美的电器公司主张的诉讼请求，因需向傅*支付赔偿金，故应驳回。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条、第二十七条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、广东美的电器公司向傅*支付赔偿金91269.62元（7020.74×6.5×2）；二、驳回广东美的电器公司的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东美的电器公司负担。

上诉人诉称

上诉人广东美的电器公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，广东美的电器公司没有违法解除双方的劳动合同。理由如下：1、怀孕不是万能保护伞。根据劳动合同法的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。2、双方约定的工作地点为中山，在傅*没有身体异常、不能工作的情况下，广东美的电器公司将傅*从长沙调回中山工作并没有变更劳动合同。且薪资待遇保持不变，安排的工作岗位也不是“国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动”的岗位。3、傅*违反公司规章制度及劳动合同的约定，至今未按通知到岗上班，系自动离职并主动解除双方的劳动合同。二、原审法院适用法律错误，对傅*工作时间计算错误。广东美的电器公司于2011年12月才与傅*签订劳动合同，其工作时间应为2年零1个月。傅*从之前所工作的佛山市美的日用家电**公司、湖南美的电器公司、湖南美的家**司进入广东美的电器公司工作并不属于“原单位调入新单位”，傅*也没有提供任何证据证明其属于“调入”性质，原审法院引用劳动合同法实施条例第十条的规定认定广东美的电器公司承接傅*之前所有的工作时间属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判广东美的电器公司无需支付傅*赔偿金91269.62元，本案诉讼费用由傅*承担。

被上诉人辩称

被上诉人傅*针对广东美的电器公司的上诉辩称：一、广东美的电器公司解除劳动合同时傅*已怀孕四个月，在收到解除通知后，傅*一直与公司进行沟通，提出根据实际情况不能按照公司要求变动工作地点，但双方未能达成一致，傅*不存在任何违反公司制度和劳动合同的情形。且作为孕妇应当受到相关法律的特别保护，不应该被无故解除。二、在劳动用工过程中，实际有两次劳动合同的变更。合同虽约定工作地点为中山，但傅*从入职后工作地点一直在长沙，应视为双方已实际变更了合同约定的工作地点。现广东美的电器公司提出将傅*从长沙调往中山，属于对工作地点的再次变更，仍应经双方协商一致，而傅*怀孕四个月到千里之外的中山工作，明显缺乏合理性。三、广东美的电器公司与佛山市美的日用家电**公司、湖南美的电器公司、湖南美的家电公司系关联企业，因此傅*的工作时间应当连续计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：一、广东美的电器公司向傅*发出《调动通知》后，傅*虽然没有去中山报到，但仍然在长沙原岗位上班。该事实经双方在本院二审庭审中确认均无异议。二、从广东美的电器公司对傅*申诉意见的答复中可以看出：广东美的电器公司已经收到傅*于2013年12月27日邮寄的《对公司欲解除与我的劳动合同的意见书》，该意见书载明：傅*被口头告知广东美的电器公司要解除双方的劳动合同，傅*提出公司应恪守法律，收回解除劳动合同的决定，且不得在孕期找借口将其解聘。如公司仍解除合同，要求公司依照劳动合同法的相关规定与其协商，协商达成一致意见后制作提前解除劳动合同的协议，并支付相应的赔偿金。

本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、佛山市美的日用家电**公司、湖南美的电器公司、湖南美的家电公司与广东美的电器公司是否是关联企业。二、《自动离职通知》的性质认定问题。三、傅*要求广东美的电器公司支付违法解除劳动合同的赔偿金应否支持以及工作年限如何认定。

关于焦点一。经审查，第一、佛山市美的日用家电**公司系广东美的电器公司的股东，双方系投资关系。第二、广东美的电器公司作为合同一方主体与傅*、案外人袁*订立的《股权代持三方协议》，约定因傅*出任湖南美的电器公司市场部经理一职，其持有的湖南美的电器公司2%的股权交由袁*代持。傅*如不再出任上述职务，其由袁*代持的股权需全部出让，具体转让方案及相关事宜由广东美的电器公司确定。由此看出广东美的电器公司与湖南美的电器公司的股东存在关联性。第三、佛山市美的日用家电**公司、湖南美的电器公司、湖南美的家电公司与广东美的电器公司均为傅*缴纳过社会保险，且湖南美的电器公司、湖南美的家电公司与广东美的电器公司均系美的集团有限公司旗下的子公司。傅*在一审申请的证人证言也佐证上述四家单位存在关联。故原审法院认定上述四家单位属于关联企业并无不当，广东美的电器公司上诉提出原审法院认定有误的理由不能成立。

关于焦点二。经审查，第一、傅*与广东美的电器公司签订的合同虽约定工作地点为中山，但傅*从入职后工作地点一直在长沙，广东美的电器公司从未调动过其工作地点，应视为双方以实际行为对合同约定的工作地点进行了变更。广东美的电器公司再次调整工作地点，根据双方约定应经双方重新协商一致，而广东美的电器公司未经双方协商一致仍下达《调动通知》不当。傅*在收到《调动通知》后，多次与广东美的电器公司沟通协商，虽然没有到中山上班，但仍然在长沙原岗位上班，并没有自动离职的情形，广**公司向傅*下达《自动离职通知》缺乏事实依据。第二、在广东美的电器公司下达《调动通知》前，傅*即向广东美的电器公司邮寄《对公司欲解除与我的劳动合同的意见书》，该意见书表明傅*被告知广东美的电器公司要解除双方的劳动合同，傅*提出孕期不得无故解聘，并要求与公司协商。广东美的电器公司收到后并未对傅*所称公司要解除双方劳动合同提出反驳意见。在傅*多次与广东美的电器公司沟通未达成一致意见的情形下，广东美的电器公司仍下达《自动离职通知》，并未再向傅*支付工资，该通知实际产生了解除双方劳动关系的后果，应认定该通知的性质为用人单位作出的解除劳动关系的决定。广东美的电器公司上诉提出系傅*自动离职导致双方劳动合同解除的理由不能成立。

关于焦**。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”的规定，傅*在怀孕期间，广东美的电器公司不能解除双方的劳动合同。广东美的电器公司未举证证明傅*存在严重违反单位规章制度的情形，其向傅*下达《自动离职通知》也没有事实及法律依据，故原审法院认定广东美的电器公司构成违法解除劳动合同、对傅*要求其支付赔偿金的请求予以支持并无不当。关于工作年限的计算问题。因傅*在用人单位发生变化时，其工作岗位并未发生变化，且四家单位又属于关联企业，根据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第五条的规定，应认定傅*非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，广东美的电器公司未举证证明其他三家单位已向傅*支付了经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，原审法院对此认定是正确的。广东美的电器公司上诉提出原审法院工作年限计算错误的理由不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。广**公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

两案二审受理费各10元，由广东美的环境**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十六日