徐**、李*犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一审刑事判决书

审理经过

长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2016）123号起诉书指控被告人徐**、李*犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭*出庭支持公诉，被告人徐**及其辩护人郭*，被告人李*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

长沙市雨花区人民检察院指控，2015年9月期间，被告人徐**、李*伙同李**（另案处理）在长沙市采取丢钱包、捡钱包的方式，共计骗得现金人民币38918元，其中，冒用他人信用卡套取人民币31218元。具体事实如下：

1、2015年9月24日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市雨花区韶山路涟源百货城附近，由被告人徐**假装遗失钱包的人，李**与彭*搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包放在彭*处，要求彭*将现金人民币3700元作为抵押。后由被告人李*驾车，被告人徐**及李**假装报警逃离现场。

2、2015年9月26日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市**交易中心附近，由被告人徐**假装遗失钱包的人，李**与熊*搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包存放在熊*处，要求熊*将卡号为62×××21的银行卡作为抵押，被告人徐**则假装检查银行卡是否为自己遗失为由，骗得熊*银行卡密码，后由被告人李*驾车逃离现场，并分5笔从熊*的银行卡内提取现金人民币11218元。

3、2015年9月28日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，由李**假装遗失钱包的人，被告人徐**与王*搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包存放在王*处，要求王*拿出现金人民币4000元和卡号为62×××63银行卡1张作为抵押，李**则假装检查银行卡是否为自己遗失为由，骗得王*银行卡密码，后由被告人李*驾车逃离现场，并分7笔从王*的银行卡内提取现金人民币2万元。

公诉机关为证明上述事实，当庭提交了户籍证明、抓获经过等书证；被害人彭*、熊*、王*的陈述；被告人徐**、李*的供述与辩解；辨认笔录；视频资料等证据。公诉机关认为，被告人徐**、李*冒用他人信用卡，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐**、李*骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐**、李*一人犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人徐**在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。在共同犯罪中，被告人徐**起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；被告人李*起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条之规定。

一审答辩情况

被告人徐**、李*对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。

被告人徐**的辩护人辩称被告人徐**骗取信用卡并使用的行为不构成信用卡诈骗罪，应认定为诈骗罪；本案不应区分主从犯；被告人徐**能如实供述自己的罪行，请求法院对其从轻判处。

本院查明

经审理查明，2015年9月期间，被告人徐**、李*伙同李**（具体身份信息不详，在逃）在长沙市采取丢钱包分钱诱骗被害人，乘机盗得被害人现金、银行卡的方式共计盗得人民币37700元，具体事实如下：

1、2015年9月24日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市雨花区韶山路涟源百货城附近，由被告人徐**丢钱包，李**与在此等车的被害人彭*搭讪并当着被害人彭*的面捡到钱包，并和被害人彭*约定分钱，后共同登上由被告人李*驾驶的车辆，被告人徐**随即上车并要求检查被害人彭*的钱包，李**则乘机盗取被害人彭*的钱包并盗得现金人民币3700元。

2、2015年9月26日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市雨**交易中心附近，由被告人徐**丢钱包，李**与在此等车的被害人熊*搭讪，当着被害人熊*的面捡起钱包，并和被害人熊*约定共同分钱，后李**与被害人熊*登上被告人李*驾驶的轿车，被告人徐**随即上车并要求检查被害人钱包以确定是否为自己丢失为由，骗得被害人熊*银行卡密码。李**则乘机盗取被害人熊*的卡号为62×××21的银行卡，逃离现场后，被告人徐**及李**从被害人熊*的银行卡内在“ATM”机上取款人民币11000元。

3、2015年9月28日5时许，被告人徐**、李*及李**窜至长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，由李**丢钱包，被告人徐**与在此等车的被害人王*搭讪，并当着被害人王*的面捡钱包，和被害人王*约定分钱，随即登上被告人李*驾驶的车辆，李**随即上车并要求检查被害人王*的钱包以确定是否为自己丢失的钱包，并要求被害人王*说出银行卡密码以确定是否为自己丢失的银行卡，后李**乘机盗得被害人王*内装现金人民币4000元的钱包及包内银行卡，3人逃离现场后，被告人李*从被害人银行卡内共计取款人民币19000元。

上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：

1、抓获经过，证明2015年10月23日21时许，公安机关在长沙市天**园宾馆前坪将2被告人抓获的事实。

2、车辆注册登记资料，机动车行驶证，车辆保险单，证明车牌为渝F×××××、发动机号为CJ05052的“福特”牌轿车为谭*所有的事实。

3、扣押经过，长沙市公安局直属分局扣押、发还物品清单，证明公安机关扣押被告人徐**作案使用的“福特”福克斯轿车1辆，后发还谭*的事实。

4、现场辨认笔录及照片，证明2被告人指认作案现场的具体方位以及发生时间等事实。

5、长沙市公安局雨花分局洞井派出所出具的情况说明，证明2被告人关于2015年10月份作案2笔的供述，经过公安系统查询并无报案的事实。

6、银行取款监控视频，证明被告人李*使用被害人王*的银行卡在“ATM”机上取款的时间、地点等事实。

7、取款监控视频截图照片，证明2015年9月26日6时7分，被告人徐**和李**一起使用被害人熊*的银行卡在“ATM”机上取款；2015年9月28日5时53分，被告人李*使用被害人王*的银行卡在“ATM”机上取款的事实。

8、银行交易流水记录，证明被害人熊*的银行卡在2015年9月26日取款的具体数额、次数的事实。

9、辨认笔录及照片，证明被告人徐**辨认出李**就是伙同其作案的“老哥”；被告人李*辨认出李**就是伙同其作案的“杀猪匠”；被告人徐**辨认出被告人李*就是伙同其作案的“厂长”；被害人王*、熊*辨认出被告人李*是当日诈骗其财物的开车的男子；被害人王*、熊*辨认出李**就是当日诈骗其财物的瘦男子，辨认出被告人徐**就是当日诈骗其财物的胖男子；被害人彭*辨认出李**是当日参与诈骗其财物的人，辨认出被告人徐**是当日诈骗其财物的胖男子的事实。

10、湖南省**民法院（2011）潭中刑终字第145号《刑事判决书》，湖**市监狱（2012）第12-18号《释放证明书》，证明被告人徐**因犯盗窃罪于2011年8月8日被湘潭**民法院判处有期徒刑二年，2012年12月3日刑满释放的事实。

11、证人谭*（被告人徐**的女朋友）的证言，证明2014年我花了6万元购买1辆灰色的“福特”轿车，车牌是渝F×××××，发动机号是CJ05052，车主是我本人的事实。

12、被害人彭*的陈述，证明2015年9月24日凌晨5时40分许，我在长沙市雨花区涟源百货城附近等车，1名中年男子来到我身边聊天，他在地上捡到1个钱包并说要和我分钱。这时来了1辆白色汽车，我们一起上车。另一名男子也上车并质问我们有没有捡到他的钱包。我为了自证清白将自己的钱包交给他检查，之后他将钱包归还给我。我下车之后才发现钱包内的3700元现金被掉包了的事实。

13、被害人熊*的陈述，证明2015年9月26日5时许，我在长沙市**易中心附近等车，1名胖男子问我要不要拼车。他在地上捡到1个钱包并说要和我一起分钱，我们一起上了1辆白色轿车，这时1名瘦男子上车问我们是否捡到了钱包。我为了自证清白就把现金和银行卡以及密码告诉这名瘦男子，之后胖男子拿衣服包住我的财物给我，下车之后我才发现并没有给我。他们并没有殴打和强迫我。我的800元现金以及银行卡内少了11118元。

14、被害人王*的陈述，证明2015年9月28日5时20分许，我在长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，1名陌生男子在我旁边一起等车，他捡到1个钱包。不久之后，1名瘦男子过来找钱包，并问我们是否捡到钱包。路上来了1辆白色车子，司机认识这名瘦男子，我们一起上车，为了证明自己的清白，我将自己的5400元现金和银行卡以及密码告诉了这名瘦男子，等车的陌生男子并没有将我的钱包和银行卡给我，我就下车了，之后才发现掉包被骗了。我的银行卡里被取了19900元。

15、被告人徐**、李*的供述，证明2被告人伙同李**使用丢包分钱，骗取被害人信任并乘机掉包盗取他人财物以及本案具体案发经过的事实。

16、被告人徐**、李*的身份、前科材料，证明2被告人具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前受过刑罚处罚情况的事实。

本院认为

本院认为，被告人徐**、李*以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，均应予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持。公诉机关关于2被告人的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪的指控，本院认为，诈骗罪的成立要求被害人陷入认识错误并自愿交付财物、转移占有。本案中，被害人彭*、王*将钱包交给被告人查验，但并没有将钱包及包内现金交付给被告人的意思，被告人实际上是通过调包的形式盗得2被害人钱包及包内财物，该行为符合盗窃犯罪的构成要件；被告人以查验是否为自己所丢银行卡为由骗得被害人熊*、王*的银行卡密码，但实际上是通过调包的形式盗得2被害人的银行卡，根据全国人**务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，这2张银行卡属于刑法所规定的信用卡，2被告人盗窃信用卡并使用，依法构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，故公诉机关关于2被告人构成诈骗罪、信用卡诈骗罪的指控不成立，应当认定为盗窃罪。在共同犯罪中，被告人徐**起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人李*起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐**在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。2被告人均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人徐**的辩护人关于被告人徐**的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳；关于被告人徐**窃得信用卡并使用的行为构成诈骗罪的辩护意见，如上所述，本院不予采纳；关于本案不应区分主从犯的辩护意见，本院认为，被告人徐**实施了丢包、捡包、骗得被害人信任并采取调包得财的犯罪实行行为，应认定为主犯，被告人李*驾驶汽车的行为为犯罪的实施提供了一个封闭的环境，起辅助作用，应认定为从犯，该辩护意见不成立，本院不予采纳；关于被告人徐**能如实供述自己罪行的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最**法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第三条第一款，第十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐*定犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月24日至2018年4月23日）。

二、被告人李**盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月24日至2017年10月23日）。

三、责令被告人徐**、李*退赔被害人彭本长经济损失款人民币3700元，退赔被害人熊**经济损失款人民币11000元，退赔被害人王**经济损失款人民币23000元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一六年三月十日