（2014）零民初字第2035号原告唐**与被告湖南零陵某某委员会建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告唐**与被告**委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月4日受理后，因永州市某某总公司与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本案依法组成由审判员唐**担任审判长，审判员柏*、人民陪审员蒋**参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。书记员王*担任记录。原告唐**之委托代理人郭**，被告**委员会之委托代理人雷霆、第三人永州市某某总公司之委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年9月16日，被告与第三人签订《湖南省零陵某某园法华路市政工程代建（施工）承包合同书》，约定法华路市政项目工程由承包方（第三人）全额投资建设。承包方在该项目的投资全部由原告承担。2009年9月19日，承包方开始施工，因发包方的原因，工程停止施工。2010年11月16日，承包方与发包方就已施工的工程进行验收并移交，但被告长期不与承包方结算，造成作为投资人的原告无法回收投资款。2011年6月1日，第三人将工程总价款2，499，640.53元的结算报告送交被告，2013年12月23日零陵区财政投资评审中心审定金额为1，817，960元，审减了681，680.53元，双方无法达成结算意见。除去被告已拨付工程款，被告应欠工程款1，299，640.53元，应从2010年11月16日验收移交起按银行同期贷款基准利率的2倍计算欠付工程款的利息。特诉请法院判决：1、被告立即支付原告工程款1，299，640.53元；2、被告自2010年11月16日起按银行同期贷款基准利率的2倍计算利息。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、代建施工承包合同书，欲证实原告是履行合同的实际投资人，被告未付的工程款应按银行贷款利息计算；

2、零陵某某园的证明，欲证实法华路工程尾款应支付给唐**；

3、验收移交单及工程签证单，欲证实欠付的工程款计付利息的时间应从2010年11月16日起计；

4、竣工结算报告，欲证实原告及第三人的结算价与财政评审差距很大，双方产生争执；

5、财政评审报告及38号文件，欲证实原告不同意被告的结算意见，双方发生争执诉至法院；

6、领款单，欲证实被告尚欠工程款1，299，640.53元。

7、华新**限公司零陵区法华路K0＋000-K0＋740段已完成的土石方及排水涵管工程的鉴定报告，欲证实除爆破石方为11384.19m3外，已完成工程结算总造价为1461399.63元，爆破石方工程量为11384.19m3，计算综合单价次坚石为28.05元／m3，普坚石为39.31元／m3。

被告辩称

被告对原告提交的证据质证意见为：对第1、2号证据真实性不表异议，对其证明目的有异议；第3号证据真实性不表异议，对其证明目的有异议，2014年1月14日才通过财政评审报告，因此不存在支付利息；第4号证据真实性没有异议，对其证明目的有异议，评估的价格跟鉴定报告的价格相差并不大，只有26，858元；第5号证据真实性没有异议，对其证明目的有异议；第6号证据真实性没有异议，对其证明目的有异议，被告欠原告的工程款只有617，960元，因差距太大，原告一直都未去结算；第7号证据真实性不表异议，对其证明目的有异议，按评审报告的5：5的比例算，只是相差26，858元；

第三人对原告提交的证据第1-7号证据均无异议；

被告辩称，原告不具有本案的诉讼主体资格，与被告签订合同的是第三人；工程款的支付不能以送审报告为准，应以财政局评审报告为准；原告要求支付工程款利息于法无据、于**；被告没有支付工程余款的过错在第三人和原告；评审报告2014年1月14日才出来，第三人因为评审金额少根本没申请付款。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求；

被告为支持其辩称主张，向本院提交如下证据：

1、代建施工承包合同书，欲证实原告不是合同的主体，不具有诉讼主体资格，同时证明工程款必须经财政审核才能支付，签合同的是工业园与市政公司；

2、评审报告，欲证实零陵区财政局于2014年1月14日出具评审报告，审定法华路工程金额为1，817，960元，第三人和原告签字认可；

3、领款凭证，欲证实被告已预付工程款120万元，原告不是领款人，不具有诉讼主体资格；

4、鉴定报告，欲证实评审报告与鉴定报告的金额相差仅26858元，应按评审报告结算。

原告对被告上述证据的质证意见是：第1号证据真实性不表异议，对其关联性有异议，该份证据虽然是被告和第三人签订的，但是原告与第三人之间是一种项目责任制的关系，该合同不能证实原告不是本案的原告主体；第2号证据真实性不表异议，评审数据与原告方结算的数据相差很大，对其关联性有异议，原告虽然签收了评审报告，但是在评审报告意见一栏并未签字，并未对财政审核报告的金额表示认可；第3号证据中的领款人唐**是原告的侄儿，是受原告的委托领取的工程款，如果被告方认为领款单上的金额不是付工程款，那么我方也没有意见；第4号证据关于爆破石方的争议，从双方的签证来看，只签证了爆破石方，并未注明到底次坚石是多少方，普坚石是是多少方，如果按5：5的比例计算是不合理的；应按鉴定人员的意见即按2：8的比例来计算。

第三人对被告提交的证据质证意见同被告；

第三人述称，本公司项目负责人唐**（对实际投资人为唐**这一事实）没有异议，第三人也不表异议，第三人只尽配合义务，无需承担其他义务。

第三人为支持其述称主张，向本院提交如下证据：

1、工程内部承包协议书，欲证实项目部负责人唐**负责该工程施工，并对工程质量、安全生产、拨付工程款和工程竣工验收、结算负全部责任；

2、永市政政（2009）012号文件翻印件，欲证实成立零陵区工业园法华路市政工程项目部，并由唐**负责；

3、永州市某某总公司授权委托书翻印件，证明目的同证据一；

原告对第三人提交的证据1、2、3号证据真实性均无异议；

被告对第三人提交的第1号证据真实性合法性均不表异议，对关联性有异议，原告跟市政公司签订的合同，更加证明唐**是实际施工人，按照内部约定，只能约束唐**跟第三人，不能约束工业园；第2、3号证据真实性、合法性有异议，该两份翻印件均没有加盖公章；

本院查明

本院认证如下：原告提交的第1-7号证据，被告提交的第1-4号证据，双方对对方提交的证据的真实性均无异议，上述证据来源合法，与本案有关联，予以确认；第三人提交的第1号证据，原告及被告均不表异议，予以确认；第2-3号证据，属于翻印件，无公司印章，且被告有异议，本院不予确认。

经审理查明：2009年9月16日，甲方**委员会与乙方永州市某某总公司签订了一份零陵某某园区法华路市政工程代建（施工）承包合同书，约定：本合同工程采取代建方式建设，由乙方全额投资建设。合同价款以实际工程竣工结算为准。工程设计图范围内的工程数量以设计图为基础，按实际完成数量计算，设计图未明确的部分和根据实际情况变更增（减）的部分由甲、乙双方现场签认进行计算。甲方根据工程建设进度情况分期支付乙方工程款。工程竣工验收合格，财政审核后，15天内支付至审定工程款总额的50%；1年内再付30%，2年内全部付清审定工程款。质保金按工程款总额的5%留取，保修期一年，质保金待质保期过后15天内支付给乙方。如甲方未按合同要求向乙方支付工程款，则所欠工程款按银行同期贷款基准利率计算本息，如工程竣工验收合格后2年内，仍未付清工程款本息，则未付清部分按银行同期贷款基准利率的2倍计算本息。合同签订后，第三人组建了项目经理部，该代建工程由原告唐**进行全额投资，对这一事实，被告在2013年5月31日出具给零陵区国土资源局的证明中予以认可。工程于2009年9月19日开始施工。后因被告将该工程项目移交给另一家公司，双方解除了合同。2010年11月16日双方对已完成的工程进行了验收，2011年6月原告及第三人向被告出具了总造价为2，499，640.5元竣工结算报告，被告直到2013年11月4日才将该结算报告送永州市零陵区财政局审查，后者于2014年1月6日出具评审报告，结论为：送审金额2，499，640.53元，审减681，680.53元，审定金额1，817，960元。原告对上述审定的工程总造价提出异议。因原、被告双方对工程价款数额协商未果，原告遂向本院提起诉讼。

本院认为

本案在审理过程中，经原告申请，本院委托华新项目管理有限公司对由唐**投资、第三人组织施工的零陵区法华路KO＋000-K0＋740段已完成的土石方及排水涵管工程总造价进行鉴定，结论为：除爆破石方外，已完成土石方工程造价及涵管工程造价为1，461，399.63元；爆破石方工程量为11，384.19m3，结算综合单价次坚石为28.05元／m3，普坚石为39.31元／m3，对于次坚石与普坚石的比例：因工程项目签证单没有区分，评审报告确定为5：5，施工单位主张为1：9，现场勘测的横断剖面判断为2：8。

另查明，2011年7月5日、8月31日，原告的委托人唐**领取了被告拨付的工程进度款20万元、100万元。

本院认为：被告与第三人签订的湖南零陵某某园区法华路市政工程代建（施工）承包合同是双方真实意思的表示，合法、有效，对于原告属于第三人履行承包合同义务的实际投资人这一事实，被告及第三人均无异议，因此，原告也系合同一方当事人。在合同履行过程中，原、被告及第三人经协商一致解除了合同，合同的权利义务中止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。由于原、被告及第三人均是本案平等的民事主体，在原告及第三人出具的工程造价结算报告不被被告接受，被告以永州市零陵区财政局的评审报告结论为结算依据，原告也有异议的情况下，本院应当采信中介机构出具的工程造价鉴定结论。由于在合同履行过程中，原、被告双方在工程签证单中对爆破石方中的次坚石和普坚石的比例没有列明，根据鉴定人员现场勘测的横断剖面判断为2：8的结论，本院确定石方爆破工程量11，384.19m3中次坚石与普坚石的比例为2：8，即次坚石工程价款为2，276.84m3×28.05元／m3=63，865.36元，普坚石的工程价款为9，107.35m3×39.31元／m3=358，009.93元，即原告履行合同的工程总造价为1，883，274.92元，减去被告已支付的120万元的工程款，被告还应支付原告工程款683，274.92元；因此，原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求合法，本院予以支持，但原告主张的超出上述数额的部分不予支持。

因原告也系涉案合同的一方当事人，在第三人怠于行使民事诉讼权利的情况下，原告具有向被告主张民事权利的诉讼主体资格，故被告提出原告唐*生不具有本案诉讼主体资格的抗辩意见，理由不充分，本院不予采纳；关于欠付工程款是否按同期银行贷款基准利率的2倍计算利息及应从什么时候开始计算利息的问题。由于合同第五条约定了“工程竣工验收合同后二年内仍未付清工程（投资）款本息，未付清部分按银行同期贷款基准利率的2倍计算本息”的内容，因此，被告应当在工程竣工验收之日（2010年11月16日）起两年内即2012年11月16日前付清工程欠款，而被告直到2013年11月4日才委托零陵区财政局进行工程结算评审，因此，被告应承担逾期付款的违约责任，即应当从2012年11月17日起，以欠付的工程款683，274.92元为基数，按中**银行公布的商业银行同期贷款基准利率的2倍计算利息。被告提出“工程款的支付应以财政评审报告为准，被告没有支付工程余款的过错在第三人及原告，原告要求支付工程余款利息于法无据”的抗辩意见，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖南某某委员会支付原告唐*生工程价款683，274.92元；

二、被告湖南某某委员会支付原告唐*生逾期给付工程款的利息（以683，274.92元为基数，按银行同期贷款基准利率的2倍计算，自2012年11月17日起至本判决确定的自动履行届满之日止）；

三、驳回原告唐**的其他诉讼请求。

上述一、二项确定的义务，限在本判决生效十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22，100元，由原告唐**负担10，000元，被告湖南某某委员会负担12，100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。

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裁判日期

二〇一五年十月二十一日