（2016）湘11民终139号上诉人唐**、上诉人湖**理委员会因合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人唐**、上诉人湖**理委员会因合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民初字2035号民事判决，于2015年11月10日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2016年1月15日将案卷、上诉状等材料移送至本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日下午在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。上诉人唐**的委托代理人郭**，上诉人湖**管理委员会的委托代理人雷霆，被上诉人永州**程公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年9月16日，甲方湖**管理委员会与乙方永州**总公司签订了一份零陵工业园区法华路市政工程代建（施工）承包合同书，该承包合同书约定：本合同工程采取代建方式建设，由乙方全额投资建设。合同价款以实际工程竣工结算为准。工程设计图范围内的工程数量以设计图为基础，按实际完成数量计算，设计图未明确的部分和根据实际情况变更增（减）的部分由甲、乙双方现场签认进行计算。甲方根据工程建设进度情况分期支付乙方工程款。工程竣工验收合格，财政审核后，15天内支付至审定工程款总额的50%；1年内再付30%，2年内全部付清审定工程款。质保金按工程款总额的5%留取，保修期一年，质保金待质保期过后15天内支付给乙方。如甲方未按合同要求向乙方支付工程款，则所欠工程款按银行同期贷款基准利率计算本息，如工程竣工验收合格后2年内，仍未付清工程款本息，则未付清部分按银行同期贷款基准利率的2倍计算本息。合同签订后，第三人组建了项目经理部，该代建工程由原告唐**进行全额投资，对这一事实，被告在2013年5月31日出具给零陵区国土资源局的证明中予以认可。工程于2009年9月19日开始施工。后因被告将该工程项目移交给另一家公司，双方解除了合同。2010年11月16日双方对已完成的工程进行了验收，2011年6月原告及第三人向被告出具了总造价为2，499，640.5元的竣工结算报告，被告直到2013年11月4日才将该结算报告送永州市零陵区财政局审查，后者于2014年1月6日出具评审报告，结论为：送审金额2，499，640.53元，审减681，680.53元，审定金额1，817，960元。原告对上述审定的工程总造价提出异议。因原、被告双方对工程价款数额协商未果，原告遂向法院提起诉讼。该案在审理过程中，经原告申请，法院委托华新项目管理有限公司对由唐**投资、第三人组织施工的零陵区法华路KO＋000-K0＋740段已完成的土石方及排水涵管工程总造价进行鉴定，结论为：除爆破石方外，已完成土石方工程造价及涵管工程造价为1，461，399.63元；爆破石方工程量为11，384.19m3，结算综合单价次坚石为28.05元／m3，普坚石为39.31元／m3，对于次坚石与普坚石的比例：因工程项目签证单没有区分，评审报告确定为5：5，施工单位主张为1：9，现场勘测的横断剖面判断为2：8。2011年7月5日、8月31日，原告的委托人唐**领取了被告拨付的工程进度款20万元、100万元。

一审法院认为

原审认为：被告与第三人签订的湖南**区法华路市政工程代建（施工）承包合同是双方真实意思的表示，合法、有效，对于原告属于第三人履行承包合同义务的实际投资人这一事实，被告及第三人均无异议，因此，原告也系合同一方当事人。在合同履行过程中，原、被告及第三人经协商一致解除了合同，合同的权利义务中止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。由于原、被告及第三人均是本案平等的民事主体，在原告及第三人出具的工程造价结算报告不被被告接受，被告以永州市零陵区财政局的评审报告结论为结算依据，原告也有异议的情况下，法院应当采信中介机构出具的工程造价鉴定结论。由于在合同履行过程中，原、被告双方在工程签证单中对爆破石方中的次坚石和普坚石的比例没有列明，根据鉴定人员现场勘测的横断剖面判断为2：8的结论，法院确定石方爆破工程量11，384.19m3中次坚石与普坚石的比例为2：8，即次坚石工程价款为2，276.84m328.05元／m3=63，865.36元，普坚石的工程价款为9，107.35m339.31元／m3=358，009.93元，即原告履行合同的工程总造价为1，883，274.92元，减去被告已支付的120万元的工程款，被告还应支付原告工程款683，274.92元；因此，原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求合法，法院予以支持，但原告主张的超出上述数额的部分不予支持。因原告也系涉案合同的一方当事人，在第三人怠于行使民事诉讼权利的情况下，原告具有向被告主张民事权利的诉讼主体资格，故被告提出原告唐**不具有本案诉讼主体资格的抗辩意见，理由不充分，法院不予采纳；关于欠付工程款是否按同期银行贷款基准利率的2倍计算利息及应从什么时候开始计算利息的问题。由于合同第五条约定了”工程竣工验收合同后二年内仍未付清工程（投资）款本息，未付清部分按银行同期贷款基准利率的2倍计算本息”的内容，因此，被告应当在工程竣工验收之日（2010年11月16日）起两年内即2012年11月16日前付清工程欠款，而被告直到2013年11月4日才委托零陵区财政局进行工程结算评审，因此，被告应承担逾期付款的违约责任，即应当从2012年11月17日起，以欠付的工程款683，274.92元为基数，按中**银行公布的商业银行同期贷款基准利率的2倍计算利息。被告提出”工程款的支付应以财政评审报告为准，被告没有支付工程余款的过错在第三人及原告，原告要求支付工程余款利息于法无据”的抗辩意见，理据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告湖**管理委员会支付原告唐**工程价款683，274.92元；二、被告湖**管理委员会支付原告唐**逾期给付工程款的利息（以683，274.92元为基数，按银行同期贷款基准利率的2倍计算，自2012年11月17日起至本判决确定的自动履行届满之日止）；三、驳回原告唐**的其他诉讼请求。上述一、二项确定的义务，限在本判决生效十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，100元，由原告唐**负担10，000元，被告湖**管理委员会负担12，100元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告唐**及原审被告湖南零**理委员会均不服原审判决，向本院提起上诉。

原审原告唐**上诉称：涉案合同是因被上诉人零陵**理委员会违约而解除的，根据合同法的有关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，请求二审改判零陵**理委员会应于2010年11月16日给付上诉人全部工程款，并承担逾期的利息；本案鉴定费3万元由被上诉人承担。

被上诉人辩称

湖南零**理委员会答辩称：1、我方与市政总公司是协议、协商解除合同的，故我方不存在违约；2、唐**要求我方支付利息，没有依据；3、唐**要求我方承担鉴定费，没有依据。

原审被告湖南零**理委员会上诉称：1、一审法院以没有明确确定次坚石与普坚石比例的《鉴定报告》为依据，判定次坚石与普坚石的比例为2：8是错误的，致使上诉人应支付唐**工程款多出65，314.92元。2、一审法院认定逾期报送评审报告的责任在上诉人是错误的，之所以逾期评审一是永**政公司逾期提交竣工结算报告，二是唐**不同意零陵区财政投资评审标准，导致不能顺利评审，因此没有及时评审的责任在唐**和永州**公司，不在上诉人。3、一审法院判决上诉人支付唐**利息是错误的，上诉人与被上诉人永州**公司签订的《代建（施工）承包合同书》3.2.3条款明确约定财政审核后按5：3：2的比例支付工程款。零陵区财政局2014年1月14日出具财政评审报告，唐**由于对评审报告不服，没有请求上诉人付款，过错在唐**，上诉人不应支付利息。请求二审法院依法改判上诉人按零陵区财政投资评审中心审定的金额617，960元不计息支付被上诉人唐**的工程款。

唐**答辩称：1、鉴定结论应当作为本案定案的依据，评审中心的结算依据不能作为定案依据；2、零陵**理委员会应当承担逾期付款的责任，本案的施工合同是中途经双方协商一致解除的合同，并没有完全履行，2010年11月16日双方交接的并不是竣工验收，而是项目移交，在双方解除合同后，零陵**理委员会应当从双方移交时起支付工程款给唐**；3、双方解除合同后，不应按照原合同约定的支付时间支付工程款，本案的合同只履行了一小部分，而本案在解除合同后应当按照法律规定立刻返还，故零陵**理委员会的上诉理由不成立，应予以驳回。

被上诉**总公司的答辩意见与唐**的答辩意见相同，并对唐**的上诉理由无异议。

二审庭审中，上诉人唐**向本院提交了华新**限公司《收据》一份，该《收据》注明”今收到唐**垫付零**法院法华路工程造价审计鉴定费3万元”，拟证明唐**垫付鉴定费3万元的事实。

被上诉人**管理委员会质证认为：该份收据不是正式发票，仅是唐**提供的一张收据，对该份收据的真实性有异议。

上诉人湖**理委员会、被上诉**总公司未向本院提交新的证据。

本院认为

本院对上述证据经审核认为：该份鉴定费收据虽不是正式发票，但盖有鉴定机构华新项目管理有限公司的公章，内容确定，且华新项目管理有限公司在一审期间进行鉴定属实，故该证据真实、客观、有效，本院予以采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

二审另查明，在一审审理过程中唐**在一审期间垫付工程造价审计鉴定费3万元。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点：一是原审法院采信爆破石方中的次坚石与普坚石的比例为2：8是否适当；二是工程款利息如何计算；三是鉴定费应由谁承担。

一、关于原审法院采信爆破石方中的次坚石与普坚石的比例为2：8是否适当的问题。本案中上诉人唐**与上诉人**理委员会及被上诉人永州**公司并没有在《代建（施工）承包合同书》就次坚石和普坚石的比例作出约定，同时唐**与零陵**理委员会也没有在工程签证单中对爆破石方中的次坚石和普坚石比例进行列明，在双方就结算依据无法达成一致的情况下，原审法院采信中介机构华新**限公司出具的工程造价鉴定结论，确定次坚石与普坚石的比例为2：8，作为定案依据，并无不当，零陵**理委员会虽对该鉴定结论提出异议，但并没有提出充分证据证明鉴定结论的违法性，同时也没有申请重新鉴定，故本院对该异议不予采纳。据此，对上诉人零陵**理委员会提出的按零陵区财政评审中心审定的金额617，960元不计息支付被上诉人唐**工程款的上诉请求，本院不予支持。

二、关于工程款利息如何计算。根据《代建（施工）承包合同书》3.2.3条款之约定，在工程竣工验收合格后两年内全部付清本工程审定工程款，又根据该代建承包合同书3.3条之规定，如本合同工程完工竣工验收合格后二年内，甲方（零陵**委会）仍未付清工程款本息，则其未付清部分按银行同期贷款基准利率的2倍计算本息。本案中工程竣工验收合格之日为2010年11月16日，按照合同约定，上诉人零陵工业园区管委会应当在2012年11月17日之前支付完所有的工程款，但直至2013年11月4日上诉人零陵工业园区管委会才委托零陵区财政局进行工程结算评审，显然违背双方合同的约定，原审法院判定零陵**理委员会从2012年11月17日起以欠款的工程款683，274.92元为基数，按照中**银行公布的商业银行同期贷款基准利率的2倍向唐**支付逾期利息，并无不当。上诉人零陵**理委员会提出”工程款的支付应以财政评审报告为准，上诉人没有支付工程余款的过错在唐**及永州**公司，上诉人不应支付工程余款利息”的上诉理由，本院不予支持。上诉人唐**提出逾期付款利息的计算时间应当从2010年11月16日开始计算的上诉请求不符合《代建（施工）承包合同书》的约定，本院不予支持。

三、鉴定费的承担。因鉴定费的收据凭证于2016年1月25日在本案二审期间才由华新**限公司出具，故一审未予判定。为减少当事人的诉累，根据法院对鉴定结论采信的情况和法律规定，鉴定费应由上诉人湖**理委员会承担。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5530元，一审鉴定费30，000元，共计35，530元，由上诉人唐**负担4100元，上诉人湖**理委员会负担31，430元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日