谢**与王**、王*等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢**及其委托代理人易会秀、廖**，被上诉人王**、王*、张**、湖南**限公司及其共同委托代理人李*和到庭参加诉讼。被上诉人赵**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，湖南**限公司依法取得了岳阳市南湖帝苑路工程的承包资格后，成立了湖南**限公司岳阳南湖帝苑路项目部，由王*担任项目部负责人。2010年4月18日，王*（即王**）、张**与赵**签订了《土石方转运合同》，合同约定了土石方的价格每立方米22元及支付款项的时间，半年内付清90%。2010年9月6日，赵**与谢**签订了《土方协议书》，约定外运土石方价格为每立方米18元及每天现付工程款。谢**完成工程经与赵**结算为工程价款509200元及台班费24450元，但赵**支付30万元后，剩余款项一直未予支付。为此，谢**特向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，本案所争议的焦点问题系王**、王*、赵**、张**与湖南**限公司是否为挂靠关系？是否应对谢**的工程款支付承担连带责任？被告王**、张**与被告赵**签订的《协议书》中，湖南**限公司项目部虽未在该协议书加盖公章，但其以向赵**支付工程款的方式对签订协议书的行为进行追认，表明两人的行为代表的是湖南**限公司项目部，其相应的法律后果应由设立项目部的湖南**限公司承担。王*作为湖南**限公司项目部负责人，其行为代表的系湖南**限公司项目部，对外产生的与项目有关的事项所应承担的法律后果也就该由湖南**限公司承担。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”谢**所主张王**、王*、张**、赵**与湖南**限公司存在挂靠关系，但是并没有证据予以证明，原审法院对其陈述不予采信。赵**与谢**签订的土方协议书是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方当事人均应按协议书来履行自己的义务，该协议书赵**签名处并没有加盖项目部的印章，且谢**也没有提交证据证明赵**挂靠在湖南**限公司名下，根据合同相对性原则，谢**只能向与其签订合同的当事人赵**主张权利。赵**未按协议约定向谢**支付剩余款项，对谢**要求赵**支付剩余工程款233650元的诉讼请求予以支持；过错在赵**，谢**有权要求赵**承担逾期支付工程款的利息。本案与湖南**限公司并没有法律上的关系，对谢**要求王**、王*、张**、湖南**限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限赵**在判决生效后十日内支付谢**工程款233650元，并按同期银行贷款利率支付从2014年11月14日起至实际偿还之日止的利；上述款项如未按本判决确定的期限履行还款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谢**要求王**、王*、张**、湖南**限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费4800元，由赵**承担。

上诉人诉称

上诉人谢**不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，对湖南**限公司的转账凭证没有认定，被上诉人王**、王*、张**、赵**系合伙关系，且该四人挂靠于被上诉人湖南**限公司。上诉人与被上诉人形成直接的法律关系。2、另原审法院判决利息计算时间错误。3、原审法院适用法律错误。请求二审法院予以改判。

被上诉人辩称

四被上诉人王**、王*、张**、湖南**限公司共同答辩称，原审法院认定事实清楚，王**、王*、张**、赵**并非合伙关系，王**、王*、张**、湖南**限公司与上诉人也无直接的法律关系，且四被上诉人也无挂靠关系。上诉人系与赵**之间发生法律关系。2、原审法院判决适用法律正确。

被上诉人赵**未进行答辩，也未向本院提交证据。

二审期间，上诉人谢**向本院提交了以下证据：

证据1、证人证言两份（证人唐*、何*出庭作证），证明5份（2009年12月14日的合作协议，2010年10月28日的合伙协议、项目部出具的收条，2011年12月25日的备忘录，2011年12月28日的收款收据）。证明：1、被上诉人王*与赵**挂靠于湖南**限公司，涉案工程对外的账务均为湖南**限公司。2、王**、王*、张**、赵**系合伙关系。上诉人与湖南**限公司项目部承包工程，上诉人最初是与张**、王**签署承包协议。

证据2、2011年1月26日湖南**限公司材料设备分公司支付给上诉人的工程款转账记录。证明上诉人的工程款由湖南**限公司支付，项目部没有财务账。

四被上诉人王**、王*、张**、湖南**限公司发表如下质证意见：对证据1、该组证明并非二审新的证据，与本案没有关联性。合伙协议没有王*、王**的签字，没有生效履行，与本案无关。对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2、该份证据只能证明湖南**限公司转账的行为。

本院对上诉人提交的证据认证意见为：对证据1、依据湖南**限公司的文件，王*系涉案工程项目部的负责人，且没有任何挂靠等内部合同证明挂靠事实存在，而本案的证人证言也无法直接证明挂靠事实。其次，王**、王*、张**、赵**四人之间没有明确的书面合伙协议，且湖南**限公司亦不予承认赵**系其工作人员或双方有挂靠、转包等直接合同关系，上诉人也无其他充分证据予以证明相关事实，故对上诉人的证明目的不予采纳。对证据2、该份证据可以证明湖南**限公司转账给刘**相关款项，本院予以采信。

上诉人王**、王*、张**、赵**、湖南**限公司均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审理查明，湖南**限公司作为工程的承包方已向赵**支付工程款共计600000元。依据王进、张**与赵**签订的协议书，协议约定土石方按22元／方计价，以实际数量为准。另依据工程结算款欠条，上诉人谢**共完成工程量29400立方米。

本院二审查明的其余事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，一、本案系建设工程合同纠纷，因湖南**限公司作为承包人，被上诉人王**、张**代表湖南**限公司将涉案工程转包给被上诉人赵**，被上诉人赵**又转包给上诉人谢**，因上诉人未提交充分证据证明赵**系代表湖南**限公司与上诉人谢**签订承包协议及赵**与王**、王*、张**为合伙关系挂靠于湖南**限公司，故对于上诉人谢**的欠付工程款应当由被上诉人赵**承担。虽然本案中湖南**限公司有向谢**的合伙人刘**支付过工程款的行为，但支付过工程款并不能证明赵**系与王**、王*、张**为合伙关系且对外能够代表湖南**限公司。

二、根据本案查明事实，本案涉及两个合同关系，即湖南**限公司与赵**之间的合同关系、赵**与谢**之间的合同关系。承包方湖南**限公司已向赵**支付工程款共计600000元。在王*、张**与赵**签订的协议书中约定土石方按22元／立方米计价，以实际数量为准。另依据双方的工程款结算欠条，可以确认上诉人谢**实际完成工程量为29400立方米，则赵**的工程价款总计应为646800元（22元／立方米×29400立方米）。故湖南**限公司尚有46800元（646800元-600000元）工程款未向赵**付清。因湖南**限公司作为承包人，其将土石方转运工程违法分包给赵**，赵**又将该工程非法转包给谢**，因赵**、谢**均无相关建设资质，故湖南**限公司与赵**、赵**与谢**签订的协议均为无效协议。现谢**已经完成全部工程，也已进行工程结算，故可参照双方协议约定计算工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故谢**起诉湖南**限公司、赵**符合法律规定，因赵**与谢**签订协议，其应当承担直接责任。而对于赵**的付款义务，因湖南**限公司作为违法分包方，其应在拖欠赵**工程价款范围内对谢**承担付款责任。现查明湖南**限公司尚有46800元工程款未付清，且赵**尚欠谢**工程款233650元，故湖南**限公司应当在46800元欠付工程款范围内对谢**承担责任。

三、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。因本案中赵小程与谢**双方已就工程款数额于2010年12月10日进行了结算，故工程款利息应当自2010年12月10日起计算。故对谢**上诉要求工程款利息自2010年12月10日起计算的上诉请求本院予以支持。

综上，原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第742号民事判决第二项；

二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第742号民事判决第一项为：赵小程于本判决生效后十日内向谢**支付工程价款233650元及利息（利息自2010年12月10日起按照中**银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）；

三、湖南**限公司在赵**所欠谢**的欠款中承担46800元工程价款的付款责任；

四、驳回谢**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4800元，二审案件受理费4800元，共计9600元。由上诉人谢**负担3800元，被上诉人赵**负担4800元，被上诉人湖南**限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日