刘**、常德盛唐四月天房**限公司与田**、孙**缔约过失责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、常德盛唐四月天房**限公司（以下简称盛**公司）因与被上诉人田**、孙**，原审被告常德市**有限公司（以下简称美丽房产公司）缔约过失责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**、盛**公司的委托代理人陈*、刘**，被上诉人田**及田**、孙**的共同委托代理人周**、周**到庭参加诉讼。原审被告美丽房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年5月13日，美**公司四月天项目部以《临街园林绿化改造工程》施工建设保证金的名义，向田**、孙**收取现金1000000元，并书面承诺如因该公司原因2个月内不能交由田**、孙**开工建设，由其按3%的月利率负责退还保证金。2011年6月，田**、孙**应美**公司的要求，对“美景四月天绿化景观”作设计方案，田**、孙**垫付设计费50000元，该公司承诺在以后的工程款中一并支付。田**、孙**应要求交纳、垫付上述款项后，因美**公司原因，该工程的施工建设一直未能如期启动，其收取的保证金在支付120000元的利息后，本金未予退还。

原审判决另认定，美丽房产公司与刘**于2009年下半年开始合作开发美景四月天房地产项目，并于2012年1月9日签订《开发房地产（美景四月天）项目合同书》，上述保证金的收取发生在美丽房产公司与刘**合作开发期间，美丽房产公司出具有收据。刘**于2012年2月成立盛**公司（自然人独资），该公司承受了“美景四月天房地产项目”的全部资产，并继续开发建设该项目。常德市**有限公司于2013年7月10日经工商机关核准，公司名称变更为美丽房产公司。田**与孙**夫妻关系；田**、孙**曾于2012年12月就本案向原审法院提起诉讼，因田**、孙**与美丽房产公司、刘**、盛**公司还涉及有其它经济业务往来，田**、孙**于2013年2月撤回起诉。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是刘**、盛**公司是否应与美丽房产公司共同偿还田天平、孙**保证金1000000元及利息；二是本案是否应先刑后民。

关于焦点一，美**公司与刘**为开发房地产项目，签订了开发房地产美景四月天项目协议。从协议主体看，美**公司具有开发房地产项目的资质要件和资质证件，刘**个人有资金而无开发房地产项目的资质，《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”依法应当认定美**公司与刘**合作开发美景四月天房地产项目协议有效。从收取田**、孙**工程保证金的情况看，田**、孙**交纳的工程保证金是由美**公司出具的收款收据，且美**公司书面承诺“美景四月天项目”临街园林绿化改造工程由田**、孙**施工，因此，对田**、孙**交纳的工程保证金应当认定已进入美景四月天项目部。田**、孙**在交纳保证金后因未获取到美景四月天项目工程，故美**公司构成违约，对该项目部经营过程中使用的该笔保证金，依法应由合作开发该房地产项目的美**公司、刘**共同偿还。

盛**公司虽系刘**独资注册成立的房地产开发公司，因其承继了美景四月天项目部的全部资产，依照等价有偿的民事基本原则，盛**公司在享有权利的同时亦应当承担义务，故盛**公司应对美景四月天项目部对外所负的债务承担连带清偿责任。

关于焦点二，美景四月天项目部工程是美丽房产公司与刘**合作开发，陈**、宋**代表美丽房产公司参与管理美景四月天项目工程，美景四月天项目工程的部分工作实际上是由陈**、宋**负责操作和管理。陈**、宋**在负责管理美景四月天项目部时虽涉嫌职务侵占罪，但是其利用职务之便，侵占美景四月天项目部的资产，不是侵占田**、孙**的资产。因此，本案不适用先刑后民原则。

综上，对田**、孙**提出由美丽房产公司、刘**共同返还保证金1000000元及垫付的设计费50000元的诉求，予以支持；关于本案利息，田**、孙**诉求按约定月息3分计息，违反了《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，应按中**银行同期贷款利率的4倍计息，对超过的部分不予支持，已向田**、孙**支付的利息120000元应予抵减；盛**公司承受了“美景四月天”项目部的全部资产，其应对上述债务承担连带责任。原审法院据此判决：一、常德市**有限公司、刘**于该判决生效之日起10日内共同返还田**、孙**保证金1000000元及利息（计息日自2011年5月13日起至清偿之日止，按中**银行同期贷款利率的4倍计算，已支付的利息120000元应予抵减）；二、常德市**有限公司、刘**于该判决生效之日起10日内共同返还田**、孙**设计费50000元；三、常德盛唐四月天房**限公司对上述一、二项给付内容承担连带清偿责任。本案案件受理费23600元，减半收取11800元，保全费5000元，合计16800元，由常德市**有限公司、刘**、常德盛唐四月天房**限公司共同负担。

上诉人诉称

刘**、盛**公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、田**、孙**支付的1000000元工程“保证金”没有进入“美景四月天项目部”的银行账户，该保证金与刘**没有法律上的因果关系，刘**不应对田**、孙**交纳的1000000元保证金承担任何偿还的法律责任。所持理由：第一、原审判决将美丽房产公司与美景四月天项目部混为一谈；第二、田**、孙**交纳的工程保证金1000000元，没有进入美景四月天项目部的财务账。二、盛**公司对田**、孙**交纳的1000000元保证金不应当承担连带清偿责任，即美景四月天项目部与盛**公司是两个不同的独立主体。三、田**、孙**主张的50000元绿化景观设计费缺乏有效证据，依法不能认定。四、田**、孙**已放弃对本案诉讼标的追索权。2013年2月5日，田**、孙**向刘**、盛**公司出具《承诺书》载明：“因与刘**和盛**公司的经济纠纷已经全部结算清楚，其自愿放弃对刘**和盛**公司的任何权利，且往后不再行使任何法律上的救济权利”。五、本案涉诉的1000000元保证金因涉嫌刑事犯罪，根据“先刑后民”原则，法院应当中止审理。请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回田**、孙**对刘**、盛**公司的全部诉讼请求。为支持上诉主张，刘**、盛**公司向本院提交了如下证据材料：

1、《联合竞拍协议书》，拟证明刘**以美丽房产公司竞买取得开发土地使用权和双方最初的合作关系；

2、《美景四月天项目的联合声明》，拟证明土地使用权出让金由刘*健全额出资；

3、《美景四月天房地产开发协议》，拟证明美景四月天项目部的由来和与美丽房产公司的区别；

4、湘天正鉴字（2013）第004号司法鉴定报告，拟证明本案诉争的1000000元保证金是汇入陈*个人帐户，没有汇入美景四月天项目部的帐户；

5、《关于处理美景四月天项目建设有关问题的会议纪要》，拟证明美丽房产公司原生产经营过程中产生的债权债务由其自行承担，因此引发的诉讼纠纷与盛唐房产公司无关；

6、2012年1月9日的《会议纪要》，拟证明美景四月天项目从美丽房产公司剥离后原债权债务与刘**无关；

7、《关于美景四月天项目协调资金指定打款说明》，拟证明美景四月天项目以外发生的一切经济往来与盛**公司无关；

8、2012年1月9日美丽公司《股东会决议》，拟证明美丽房产公司原有的债权债务与刘**、盛**公司无关；

9、《关于美景四月天房地产开发项目的补充协议》，拟证明美丽房产公司对开发土地享有3%的使用权，由刘**出资7000000元予以收购，刘**对开发的土地享有100%的使用权。

被上诉人辩称

田**、孙**答辩称：一、田**、孙**缴纳的1000000元临街绿化工程保证金，是按美景四月天项目部负责人陈**指定帐户转的款，并有转款凭证和美丽房产公司财务出具的收款收据予以证实；刘**、盛**公司关于美景四月天项目部未收取和使用该保证金的上诉主张，是故意混淆是非；二、刘**系美景四月天房地产开发项目的合作人，尔后以其独资成立的盛**公司接收美景四月天项目，刘**、盛**公司在本案中应承担其相应的责任；三、田**、孙**垫支的50000元绿化方案设计费，有收款人文彤出具的收条，并经美景四月天项目部负责人陈**签名认可，加盖有美丽房产公司的印章，足以证明刘**、盛**公司对此应承担相应责任；四、《承诺书》是其与案外人向刘**、盛**公司索要钢材款时做出的让步，该《承诺书》除签名和公民身份号码系其所为外，其它内容全由盛**公司工作人员所为，不是其真实意思表示；五、陈**涉嫌的是职务侵占，侵占的是单位财产，并非侵占田**、孙**个人财产，因此，本案不应适用“先刑后民”原则。请求驳回刘**、盛**公司的上诉请求，维持原判。为支持答辩意见，田**、孙**向本院提交了如下证据材料：

1、（2014）武民初字第00894号民事判决书、（2014）武执字第00570号民事裁定书，拟证明本案原来撤诉和出具《承诺书》的原因是其与案外人向刘**、盛**公司催讨5100000元钢材款时，刘**、盛**公司答应支付2000000元所附的条件；在其撤诉和出具《承诺书》后，刘**、盛**公司只支付钢材款1300000元，尔后，由权利人提起诉讼并申请执行才实现相关权利，撤诉和出具《承诺书》并非其真实意思表示；

2、（2014）常民再字第3号民事判决书，拟证明生效的法律文书的性质与本案的性质一致，刘**、盛**公司在本案中理应承担相应的责任。

经庭审质证，田**、孙**对刘**、盛**公司提交的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8的真实性和合法性均无异议，但对关联性有异议，认为该系列证据材料是美丽房产公司与刘**合作期间形成，是处理合作内部相关问题的材料，与本案没有直接的必然联系，不予认可；对刘**、盛**公司提交的证据材料9无异议，认为该证据材料已由田**、孙**向一审提交。刘**、盛**公司对田**、孙**提交的证据材料1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该证据材料，即生效的法律文书所判决盛**公司承担的义务系购买钢材所欠下的货款，且购买的钢材已用于四月天项目建设，盛**公司应当承担给付义务；本案涉及的保证金既未进入四月天项目部的帐户，也未用于四月天的项目建设，刘**、盛**公司当然不应承担责任；对田**、孙**提交的证据材料2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据材料，即（2014）常民再字第3号民事判决书，不能作为本案认定事实的依据，其理由是：一、我国不是判例法国家，且该判决书中认定的事实与本案的基本事实有区别；二、刘**、盛**公司对该再审判决不服，现已申请湖南省人民检察院抗诉。美丽房产公司经本院传唤未到庭，视为放弃举证和质证权利。

本院认为

本院经审查认为，刘**、盛**公司提交的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、9，均系刘**与美丽房产公司，就合作开发美景四月天房地产项目所形成的内部资料，与本案不具有关联性，本院不予采信。田**、孙**提交的证据材料1、2，虽系已生效的法律文书，但该生效法律文书认定的事实与本案不具有关联性，对此不作为本案定案的依据。

本院经审理查明的事实除原审判决认定的事实外，还查明，2011年5月13日，向孙**开具《收据》的开票人为陈*（系美景四月天项目部的出纳），并加盖有原常德市**有限公司财务专用章。原美景四月天项目部的负责人陈**、宋**系美丽房产公司与刘**共同指派。2013年2月5日，田**、孙**《承诺书》载明的“双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚，”是指盛**公司购买孙**等合伙人钢材所涉及的货款已结算清楚，不包括临街绿化工程保证金1000000元；刘**、盛**公司就该保证金1000000元自始至终不认可。2014年3月12日，湘常武检刑诉字（2014）67号起诉书认为，陈**（案外人）无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

本院认为，本案是因美丽房产公司与刘**在合作开发美景四月天房地产过程中，违背诚实信用原则而产生的诉争，其案件性质应为缔约过失责任纠纷。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、田**、孙**是否对临街绿化工程保证金及垫付的设计费放弃了对刘**、盛**公司的赔偿请求权；二、刘**、盛**公司关于临街绿化工程保证金既未进入美景四月天项目部帐户，也未用于该项目建设，其不应承担责任的上诉理由是否成立。

关于焦**，从本案查明的事实看，田**、孙**与刘**、盛**公司之间存在多个债权债务关系，在多个债权债务关系中，双方之间存在有结算事宜。2013年2月5日，田**、孙**《承诺书》表明的，双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚，其放弃对刘**、盛**公司的任何权利，且往后不再对刘**、盛**公司行使任何法律上的救济权利，是指田**、孙**就销售钢材的结算事宜与刘**、盛**公司不再行使法律救济权，并非田**、孙**放弃本案诉争标的追索权。刘**、盛**公司的特别授权委托代理人陈*，当庭对《承诺书》载明的双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚的解释，也是指双方之间的钢材款已经结算清楚，与本案诉争的1000000元无关，刘**、盛**公司自始至终不承认1000000元保证金。就此可以证明，田**、孙**未承诺放弃保证金和设计费的追索权。故刘**、盛**公司关于田**、孙**已放弃临街绿化工程保证金及垫付设计费赔偿请求权的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦**，从2011年5月13日《承诺书》、《收据》的形式要件看，《承诺书》有陈**的签名并加盖有原常德市**有限公司的公章；《收据》有开票人陈*的签名并加盖有原常德市**有限公司财务专用章。陈**系当时美景四月天项目部的负责人，陈*系当时美景四月天项目部的出纳，应当认定临街绿化工程保证金1000000元已进入美景四月天项目部的帐户。至于该1000000元是否用于该项目建设，属美**公司、刘**合作过程中的内部管理问题，与田**、孙**无关。陈**、陈*的行为均是职务行为，其产生的权利和义务应由合作开发美景四月天房地产项目的合作人美**公司、刘**共同享有和承担。美景四月天房地产开发项目，开始是由美**公司与刘**合作开发，后因刘**独资成立了盛**公司，美**公司退出，由盛**公司接管并独自开发美景四月天项目，并更名为盛唐四月天项目部。据此，盛**公司应当连带清偿本案诉争的1000000元保证金。

另外，绿化景观设计费50000元是否缺乏有效证据不能认定和本案是否根据“先刑后民”原则中止的问题。经查，田**、孙**垫付的绿化景观设计费50000元，有收款人文彤出具的收条，且美景四月天项目部负责人陈**在收条上有签名，并加盖有原常德市**有限公司的公章，足以证明该设计费的支付客观、真实，应当予以认定。湘常武检刑诉（2014）67号起诉书认为，陈**利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。由此可以看出，陈**侵犯的客体是单位，并非本案的当事人田**、孙**，因此本案不应根据“先刑后民”的原则中止审理。

综上所述，刘**、盛**公司的上诉主张没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由刘**、常德盛唐四月天房**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日