张*、谢某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人张*、谢*犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年七月二十九日作出（2015）宁刑初字第00284号刑事判决。宣判后，原审被告人张*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和长沙市人民检察院意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南**民法院认定：1.2015年3月15日，被告人张*在宁乡县城郊乡和美华庭小区将大约100元的毒品海洛因卖给袁*，后袁*在该小区与何*一起吸食。

2.2015年3月16日，被告人张*在宁乡县城郊乡和美华庭小区将大约100元的毒品海洛因卖给袁*，后袁*在该小区与何*一起吸食。

3.2015年3月20日早晨，戴*在宁乡县城郊乡和美华庭小区被告人张*的租住屋内向张*提出购买200元的毒品海洛因并要求下午付款，被告人张*同意并交给戴*200元的毒品海洛因，戴*在张*的住处与谢*一起吸食该毒品。

4.2015年3月20日上午，袁*联系被告人张*购买100元的毒品海洛因，被告人谢*明知被告人张*贩卖毒品，仍帮其在宁乡县城郊乡和美华庭小区内将该毒品交给袁*并收取100元的毒资，后将该100元的毒资交给被告人张*。后袁*和何*在准备吸食该毒品时被公安机关抓获，并当场扣押白色粉末0.04克。经鉴定，从袁*处扣押的白色粉末中检出海洛因成分。

2015年3月20日，宁乡县公安局在宁乡县城郊乡和美华庭小区抓获被告人张*，从其租住处搜查出白色粉末0.56克。经鉴定，从被告人张*处扣押的白色粉末中检出海洛因成分。

该院认定上述事实的证据有到案经过、证人蔡*、袁*、何*、戴*的证言，搜查笔录、扣押现场照片、扣押物品清单、扣押决定书、物证照片、疑似毒品称量登记表、物证检验报告、尿检报告、公安行政处罚决定书、辨认笔录及照片、（2014）宁刑初字第00274号刑事判决书、户籍证明及宁乡县公安局强制隔离戒毒决定书、被告人张*、谢*的供述等。

一审法院认为

湖南**民法院认为，被告人张*、谢*违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人张*多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张*在共同贩卖毒品的犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢*在其参与的共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张*、谢*到案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人张*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人谢*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。

二审请求情况

上诉人张*上诉称：犯罪行为发生在张*与谢*同居期间，张*为感激谢*主动承担罪行，导致二人共同贩毒行为被认定为张*多次单独犯罪以及在共同犯罪中被认定为主犯，一审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。

二审答辩情况

张*的辩护人辩称：认定张*为主犯缺乏事实依据，未查实张*贩卖毒品的准确数量，查获张*的0.56克海洛因系用于吸食而非贩卖。上诉人张*贩卖毒品的数量极少，患有××，以贩养吸，认罪态度好，一审判决没有全部审查认定张*的量刑情节，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。

本院查明

经二审审理查明，上诉人张*与原审被告人谢*系情人关系，2015年3月间，张*单独或者伙同谢*贩卖毒品海洛因给他人。具体犯罪事实如下：

1.2015年3月15日，上诉人张*在宁乡县城郊乡和美华庭小区卖给袁*约0.04克海洛因（根据公安机关查获交易事实的价格、数量认定为约0.04克），收取毒资100元。

2.2015年3月16日，上诉人张*在宁乡县城郊乡和美华庭小区卖给袁*约0.04克海洛因，收取毒资100元。

3.2015年3月20日早晨，上诉人张*在宁乡县城郊乡和美华庭小区其租住屋内卖给戴*约0.08克海洛因，约定200元毒资当日下午结算。

4.2015年3月20日上午，上诉人张*安排被告人谢*将毒品海洛因卖给袁*并收取毒资100元。袁*和何*准备吸食该毒品时被公安机关抓获，公安当场从袁*处查获海洛因0.04克。

2015年3月20日，公安机关在宁乡县城郊乡和美华庭小区门口将张*抓获，张*带领公安机关到该小区4栋2单元401房张*的租住处抓获谢*。公安民警从张*租住处查获海洛因0.56克。

上述事实，有下列经查证属实的证据证明：

1.本院审理期间公安机关出具的到案经过，证明2015年3月20日，宁乡县公安局民警在宁乡县城郊乡和美华庭小区抓获吸毒人员袁*、何*，根据袁*的交代在宁乡县城郊乡和美华庭小区口抓获张*，张*带公安民警到该小区4栋2单元401室抓获谢*、戴*。该份到案经过系本院审查被告人张*供述后向公安机关核实由公安机关出具，与上诉人张*的供述能够互相印证，检察机关经阅卷审查确认其证据效力，没有提出异议。

2.证人蔡*的证言，证明宁乡县城郊乡和美华庭小区10栋1单元有人吸食毒品。

3.证人袁*的证言，证明袁*分别于2015年3月15日、16日左右二次向张*购买毒品，每次支付100元。2015年3月20日袁*向张*购买毒品，谢*送毒品给袁*，袁*支付100元。

4.证人何*的证言，证明2015年3月15、16日及3月20日，何*要袁*帮其购买毒品并一起吸毒。

5.证人戴*的证言，证明2015年3月20日，戴*向张*购买200元的毒品并约定下午送钱过去，戴*在张*家中与谢*一起吸食该毒品。

6.搜查笔录、物证照片、现场照片、扣押物品清单、扣押决定书、疑似毒品称量登记表、物证检验报告，证明2015年3月20日，公安机关从袁某处扣押白色粉末0.04克，在宁乡县城郊乡和美华庭小区张*的租住处查获白色粉末0.56克，上述白色粉末均检出海洛因成分。

7.尿检报告，证明张*、谢*、何*、袁*、戴*尿检均呈阳性。

8.公安行政处罚决定书，证明何*、袁*、戴*均因吸毒被行政处罚。

9.辨认笔录及照片，谢*辨认袁*是购买毒品的人。

10.（2014）宁刑初字第00274号刑事判决书，证明谢*2014年6月26日因犯盗窃罪被判处拘役刑二个月。

11．户籍证明及宁乡县公安局强制隔离戒毒决定书，证明张*、谢*的身份等情况。

12.被告人张*对其犯罪事实供认不讳，并供述2015年3月20日被抓获后，张*带公安民警到其租住处抓获谢*。

13、被告人谢*对其犯罪事实供认不讳，并供述2015年3月20日其在张*的租住处被抓获。

本院认为

本院认为，上诉人张*、原审被告人谢*明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在张*、谢*共同贩卖毒品犯罪中，上诉人张*是主犯，原审被告人谢*是从犯。上诉人张*到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张*协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻处罚。针对上诉人张*提出：“犯罪行为发生在张*与谢*同居期间，张*因感激谢*主动承担罪行，导致二人共同贩毒行为被认定为张*多次单独犯罪以及在共同犯罪中被认定为主犯”的上诉意见及辩护人提出“认定张*为主犯缺乏事实依据”的辩护意见，经查，上诉人张*的供述，证人袁*、何*、戴*的证言证明张*多次单独贩卖毒品，在张*、谢*共同贩卖毒品犯罪中，袁*证明从张*处购买毒品，张*、谢*均供述张*与袁*联系好后让谢*送小孩上学时顺便送毒品给袁*，张*在共同犯罪中负责联络交易，起主要作用，是主犯，辩解、辩护意见本院不予采纳。上诉人张*的辩护人提出：未查实张*贩卖毒品的准确数量，查获张*的0.56克海洛因系用于吸食而非贩卖。本院认为，贩卖毒品无论数量多少，均应追究刑事责任，上诉人张*系贩毒人员，查获的毒品应计入其贩卖数量，辩护意见本院不予采纳。上诉人张*及其辩护人提出上诉人张*贩卖毒品的数量极少，患有××，以贩养吸，认罪态度好，一审判决没有全部审查认定张*的量刑情节，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。经查，上诉人张*贩卖毒品数量约为0.76克，认罪态度好，原审判决遗漏上诉人张*的立功情节，量刑过重，对该辩护意见本院予以采纳。上诉人张*虽多次贩卖毒品，但贩卖数量少，且贩卖对象只有二人，可不认定为情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、四、七款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00284号刑事判决第二项，即对原审被告人谢*的定罪量刑；

二、撤销湖南省宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00284号刑事判决第一项对上诉人张*的量刑；

三、上诉人张*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2017年3月19日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日