彭**与长沙高新**服务有限公司、湖南华**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人长沙**服务有限公司（以下简称麓谷劳务公司）、上诉人湖**份有限公司（以下简称华**司）因与上诉人彭**劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）岳*初字第05359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：彭**于2010年7月进入华**司工作。2012年3月25日，彭**与麓**公司签订劳动合同，合同期限自2012年3月25日至2015年3月25日，共36个月，试用期为6个月，麓**公司派遣彭**至华**司从事木工工作。2013年3月1日，华**司（甲方）与麓**公司（乙方）签订《劳务派遣服务协议》，约定由乙方派遣与其建立劳动关系并签订劳动合同的员工到甲方处提供服务并接受甲方管理，由乙方直接支付员工的全部福利及劳动报酬，乙方负责员工的工伤申报及认定、鉴定、赔付等有关工伤事项的善后处理，员工工伤医疗期间的工资甲方按甲方的工资标准支付、不足部分由乙方支付。2013年10月10日，彭**在工作中受伤，当即被送往湘雅三医院治疗，住院31天，出院诊断为左眼晶体脱落，左眼外伤性白内障，视网膜挫伤。住院期间，麓**公司、华**司未安排人员护理、未支付护理费、伙食补助费。彭**从受伤之日至2014年3月9日暂停工作接受工伤治疗，在此期间，麓**公司支付了彭**停工留薪期工资6051元。2013年11月1日，彭**向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤，2014年1月8日彭**所受伤害被认定为工伤。2014年3月29日，彭**经长沙市**委员会鉴定为伤残9级。2015年3月13日，麓**公司出具《解除劳动关系通知书》，与彭**解除劳动合同，但彭**并未离职，实际工作至2015年4月30日。彭**、麓**公司、华**司因工伤待遇问题未能达成一致意见，彭**向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起诉讼，要求麓**公司支付：1、一次性伤残补助金46233元、一次性工伤医疗补助金41096元、一次性伤残就业补助金41096元；2、停工留薪期工资差额27086元；3、住院期间护理费3100元、伙食补助费930元、医疗费987.3元、交通费500元；4、2013年2月份的工资5137元；5、经济补偿25685元；6、年休假工资17700元；7、要求华**司承担连带赔偿责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月8日做出仲裁裁决：1、麓**公司支付彭**一次性伤残补助金46233元、一次性工伤医疗补助金41096元、一次性伤残就业补助金41096元；2、麓**公司支付彭**停工留薪期工资差额15649元；3、麓**公司支付彭**住院期间护理费2170元、伙食补助费930元、交通费400元；4、麓**公司支付彭**经济补偿25685元；5、麓**公司支付彭**年休假工资4724元；6、华**司承担连带赔偿责任。彭**不服该仲裁裁决，遂诉至法院。

原审法院另认定：麓谷劳务公司为彭**缴纳了社会保险，庭审过程中，彭**、麓谷劳务公司、华**司一致确认彭**工伤前12个月实发工资总额为56507.79元。长沙市工伤保险已支付彭**一次性伤残补助金18014元，麓谷劳务公司已代领。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者的合法权益应该得到尊重与保护。本案的争议焦点在于责任的承担主体和彭**的损失认定。一、关于责任承担主体，华**司与麓**公司签订《劳务派遣服务协议》，约定由麓**公司向华**司提供劳务派遣服务，彭**与麓**公司签订劳动合同，将彭**派遣至华**司工作，即麓**公司为彭**的用人单位，华**司为彭**的实际用工单位。通过劳务派遣建立的用工形式，实际用工单位应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，劳务派遣单位与实际用工单位对劳动者的安全负有连带保障责任。此外，依据法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，彭**自2010年起即在华**司处从事木工工作，华**司应当采取劳动合同用工的形式而非劳务派遣形式。本案中，彭**在华**司工作时受伤，对其损害赔偿，华**司和麓**公司应承担连带责任，华**司与麓**公司在《劳务派遣服务协议》中关于工伤事故处理约定属于双方的约定，不得对抗第三人，即彭**。二、关于彭**的损失认定，彭**事故所受伤害经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，经长沙市**委员会鉴定为九级伤残，且双方已经解除劳动关系，彭**应享受工伤医疗待遇。对于彭**受伤前12个月的工资标准，双方共同确认彭**受伤前12个月的实发工资总额为56507.79元，那么平均工资为4709元（56507.79元÷12个月）。麓**公司主张2013年2月期间为春节，将2013年12月、1月、2月这三个月的工资一并发放，因双方在工伤有关争议发生之前，彭**并未主张过欠付工资，故原审法院对麓**公司于2013年2月发放的10858.7元是三个月的工资这一主张予以采纳。对彭**主张麓**公司、华**司欠付2013年2月工资的诉讼请求不予支持。按照现行法律规定，结合彭**在仲裁阶段所提仲裁申请，原审法院认定其应当享受如下工伤待遇：1、一次性伤残补助金，彭**构成伤残九级，依法可享受一次性伤残补助金即9个月本人工资42381元（4709元／月×9个月）。麓**公司按2010元为工资基数为彭**缴纳了工伤保险费，但彭**在受伤前的平均工资为4709元，原审法院认定彭**的平均工资为4709元，依照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额，即麓**公司应该补足彭**一次性伤残补助金；2、一次性工伤医疗补助金，八个月本人工资，即37672元（4709元／月×8个月），因麓**公司已经为彭**缴纳了社会保险，工伤保险基金支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由麓**公司直接领取，不再支付给彭**，麓**公司应配合彭**办理相关申领手续；3、一次性伤残就业补助金，八个月本人工资，即37672元（4709元／月×8个月）；4、仲裁裁决认定护理费为2170元，伙食补助费为930元，交通费为400元，符合法律规定，原审法院予以确认；5、停工留薪期工资，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患××后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。彭**工伤鉴定为九级，参照《湖南省职工工伤与××鉴定前医疗期试行标准》的规定，确认彭**的停工留薪期为5个月即23545元（4709元／月×5个月），麓**公司已支付停工留薪期工资6051元，还应支付17494元；6、年休假，在庭审中彭**自认每年阴历12月24日左右放假，休到第二年正月12日，彭**已享受的带薪休假天数超出其应休年休假的天数，可以折抵年休假，麓**公司无须再支付年休假工资。三、关于经济补偿，麓**公司于2015年3月13日出具《解除劳动关系通知书》，但该通知书签订后彭**事实上并未离职，且该通知书上离职原因一栏为统一打印，并非手工填写，通过庭审查证，彭**实际上于2015年4月30日离职，未办理离职手续，应当视为麓**公司与彭**协商一致解除劳动合同，依照法律规定，麓**公司应支付彭**经济补偿。彭**于2010年7月进入华**司工作，后彭**与麓**公司签订劳动合同，并派遣至华**司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排至新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故彭**在华**司的工作年限合并计算为麓**公司的工作年限，彭**的工作年限应为2010年7月至2015年4月30日，因此，麓**公司应支付彭**五个月工资的经济补偿23545元（4709元／月×5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、限麓**公司在判决生效之日起三日之内支付彭**一次性伤残补助金42381元、一次性工伤医疗补助金37672元、一次性伤残就业补助金37672元；二、限麓**公司在判决生效之日起三日之内支付彭**护理费为2170元，伙食补助费为930元，交通费为400元；三、限麓**公司在判决生效之日起三日之内支付彭**停工留薪期工资差额17494元；四、限麓**公司在判决生效之日起三日之内支付彭**经济补偿23545元；五、华**司对麓**公司的上述款项承担连带责任；六、驳回彭**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由麓**公司、华**司共同承担。

上诉人诉称

上诉人麓**公司不服原审判决，上诉称：一审法院判决存在以下认定事实和适用法律错误，依法应当予以改判：一、关于工伤待遇。1、根据《工伤保险条例》的有关规定，彭**的9级工伤待遇中的一次性工伤伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应从社保部门的工伤基金中支付，不应由麓**公司支付；2、根据《工伤保险条例》第10条、第37条、第64条的规定，工伤待遇中特指的“本人工资”系根据用人单位的“工资总额”确定的工伤职工工伤前的12个月的“月平均缴费工资”。本案中，麓**公司按本单位的“工资总额”确定彭**受工伤前的“月平均缴费缴费工资”（2010元），并按规定足额缴纳了工伤保险费。因此，不存在由麓**公司补足彭**的一次性工伤伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额。3、根据社保部门已经办理下来的彭**一次性工伤伤残补助金为18014.40元，应确定一次性工伤就业补助金（及一次性工伤医疗补助金均）为16080元。二、关于经济补偿金。1、本案中，2015年3月13日“解除劳动合同书”经彭**签字确认，为其“个人原因离职”，因此，在无法律规定的情形下，劳动者自行离职的，无权要求经济补偿金。2、确认彭**劳动关系解除的时间为2015年4月30日，而在签认“解除劳动合同书”后双方并没有在2015年3月13日解除劳动合同，表明麓**公司并没有主动解除双方劳动合同的意思表示，麓**公司在2015年4月30日也没有通知彭**解除劳动合同，彭**即在2015年5月提起劳动争议仲裁，以实际事实表明其主动解除劳动合同。因此，在无法律规定的情形下，劳动者要求解除劳动合同的，无权要求用人单位支付经济补偿金。3、一审判决支持的经济补偿金明显过高，与其工资标准不符，计算年限不准确；且彭**与麓**公司形成劳动关系的时间为2012年3月，一审判决麓**公司承担全部5年的经济补偿金，明显错误。三、关于停工留薪期的工资差额。首先，彭**停工留薪期间，没有上岗，不应有计件效益工资及用工单位的加班劳务报酬等，其工资麓**公司已按劳动合同中约定的工资标准支付；其次，一审法院认定麓**公司发放的留薪期间的工资数额存在错误。因此，一审判决麓**公司补足彭**停工留薪期间的工资差额于理不符，于法无据。请求：改判原审判决第一项，撤销原审判决第三项、第四项。

被上诉人辩称

被上诉人彭**针对麓谷劳务公司的上诉答辩称：1、彭**的工资不仅仅包括基本工资，还有加班等等工资性收入。2、用人单位未足额缴纳相应的保险。根据法律规定，应当补足差额。3、2015年3月13号解除劳动关系的通知是用人单位出具的格式条款，且未实际履行。劳动者实际上班到2015年4月30日，并且是因为用人单位口头要求劳动者不要上班，才没有来上班，属于公司提出的解除劳动合同，公司应当支付经济补偿金。补充一点，彭**的计算经济补偿金的年限应当从2010年3月开始，具体理由以一审判定为准。4、关于停工留薪期的工资差额，法律规定停工留薪期原福利待遇不变不仅仅指基本工资不变。所以用人单位应当按照彭**受伤前12个月的平均工资标准支付停工留薪期待遇。一审法院的判决关于停工留薪期工资差额的问题，因仲裁时彭**主张的停工留薪期期限和一审主张的期限不一样，导致彭**认可的收到的停工留薪期的工资不一样。请求维持原判。

上诉人华**司亦不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律明显不当。一、麓**公司作为彭**的用人单位，在其双方因工伤保险待遇等发生劳动争议时，应当由麓**公司承担相应责任。2010年彭**与麓**公司签订了书面劳动合同，彭**系麓**公司的正式员工，因华**司与麓**公司开展劳务合作，麓**公司遂将彭**派遣至华**司处从事木工工作。2013年10月份，彭**在工作中不慎发生工伤，经鉴定构成九级伤残，2015年3月13日，彭**与麓**公司正式解除了劳动合同关系。因彭**与麓**公司就工伤保险待遇、解除劳动合同关系的经济补偿金、未休年休假工资等未能协商一致，双方发生劳动争议，彭**遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求麓**公司支付其解除劳动合同的经济补偿金、工伤保险待遇、停工留薪期工资、未休年休假工资等，同时要求华**司承担连带赔偿责任。华**司认为，尽管彭**发生工伤的遭遇值得同情，但根据《劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例实施细则》第三十三条、三十七条、六十二条、《劳务派遣暂行规定》第十条、《职工带薪年休假条例》第二条之规定，彭**作为麓**公司的员工，理应由其用人单位即麓**公司支付其解除劳动合同的经济补偿金、工伤保险待遇、停工留薪期工资、未休年休假工资等，而不是由其用工单位支付，用工单位在无过错的前提下也无需承担连带赔偿责任，原审判决却罔顾上述法律规定，着实令人费解。二、华**司作为彭**的用工单位，已经严格履行完自身法定义务，并无任何承担连带责任之过错前提。2013年3月31日，华**司（甲方）与麓**公司（乙方）签订了《劳务派遣服务协议》，协议约定：“由乙方为甲方提供劳务派遣服务，“服务费为每人每月100元；甲方于每月22日前将当月服务费和被派遣人员的社保、员工工资一次性支付给乙方；被派遣员工在甲方处因工伤残的，治疗费用由乙方按工伤保险有关规定处理；派遣员工工伤医疗期间的工资由甲方按该员工的岗位工资标准支付、不足部分由乙方支付；因乙方违反本协议或法律法规规定给员工造成损害的，由乙方承担全部赔偿责任。”彭**被派往华**司处工作期间，华**司已严格按照国家劳动标准，为其提供了安全、舒适的劳动条件和充足的劳动保护和卫生保障，且按月按时将服务费、彭**的工资和社保费用一次性支付给麓**公司，在彭**发生工伤事故时，华**司积极地安排彭**进行治疗并协助麓**公司及时进行工伤申报，可以说华**司已经完全尽到自身应尽的义务和责任，并无任何承担连带责任之过错前提，因此，原审判决华**司承担连带清偿责任确无事实和法律依据。请求撤销原审判决，依法改判：华**司无需对彭**的各项费用承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用由彭**承担。

被上诉人彭**针对华**司的上诉答辩称：华**司与麓**司签订了劳务派遣协议，是两公司之间的合同关系，对第三人彭**没有约束力。因华**司的用工不符合派遣用工的形式，属于规避用工责任，其将并非临时性和可替代性的工作使用派遣用工，属于违规用工，对此导致劳动者的工伤损害应当与用人单位一并承担连带责任。

本案二审过程中，华**司、麓**公司、彭**均向法庭表示，彭**的工资是由华**司通过银行转账的方式支付给麓**公司后再由麓**公司通过银行转账的方式支付给彭**。华**司、麓**公司均向法庭表示，彭**每个月的工资一部分是基本工资一部分是彭**的派遣费用100元，没有具体项目。华**司、麓**公司均认可彭**的停工留薪期是5个月，麓**公司已支付彭**停工留薪期工资6051元。

本院查明

本院二审查明下列事实：一、根据麓谷劳务公司提供的2012年10月至2013年9月彭**工资及费用明细表，彭**每月工资及费用组成为：基本工资、绩效工资、华*计发加班费、华*计发加班津贴、华*计发伙食补贴、华*计发食宿补贴、华*计发高温补贴、华*计发差旅及其他补贴。二、根据麓谷劳务公司提供的2012年10月至2013年9月彭**工资及费用明细表，2012年10月至2012年12月彭**的基本工资为1020元／月，绩效工资为756元／月；2013年1月至2013年9月彭**的基本工资为1200元／月，绩效工资为810元／月；2012年10月至2013年9月彭**的华*计发伙食补贴均为450元／月，华*计发食宿补贴均为400元／月，华*计发加班费为318.61元至1662.03元，华*计发加班津贴为200元至550元，华*计发差旅及其他补贴为200元至610元。三、根据华*公司提供的华*公司模型车间费用明细表，麓谷劳务公司派遣到华*公司模型车间工作的员工均2013年3至6月均以2010元作为工伤保险缴费基数。四、根据华*公司提供的劳务外包人员服务费、五险及薪酬明细表，麓谷劳务公司派遣到华*公司的130名员工2013年9月的五险与薪酬共计599589.67元，即人均4612.22元。五、湖南省2013年度企业社会保险缴费基数为3336元，最低不得低于3336元的60%即2001元。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，根据各方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、麓谷劳务公司应否补足彭**的工伤保险待遇；二、麓谷劳务公司应否支付彭**经济补偿及经济补偿计算年限；三、华**司是否应与麓谷劳务公司承担连带责任。

关于焦点一。1、彭**的工伤保险待遇计算基数应如何认定。彭**受伤前12个月的实发工资总额为56507.79元，即月平均工资4709元。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。第三十五条：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”。本案中彭**受伤前12个月的实发月平均工资为4709元。华**司、麓**公司、彭**均认可彭**的工资是由华**司通过银行转账的方式支付麓**公司后再由麓**公司通过银行转账的方式支付给彭**。华**司、麓**公司均表示，彭**每个月的工资一部分是基本工资一部分是彭**的派遣费用100元，没有具体项目。故麓**公司提供的彭**工资及费用明细表将彭**的工资分为基本工资、绩效工资、华凯计发加班费、华凯计发加班津贴、华凯计发伙食补贴、华凯计发食宿补贴、华凯计发高温补贴、华凯计发差旅及其他补贴等部分缺乏事实依据。此外，麓**公司并未提供合法有效证据证明其工资总额及人员总数，而根据华**司提供的劳务外包人员服务费、五险及薪酬明细表，麓**公司派遣到华**司的130名员工2013年9月（彭**受工伤的上月）的五险与薪酬人均达到4612.22元，但麓**公司派遣到华**司模型车间工作的员工却均以不低于最低缴费基数的2010元作为工伤保险缴费基数。从上述事实可知，彭**受伤前12个月的实发月平均工资为4709元，麓**公司在缺乏合法依据的情况下只按2010元的基数为其缴纳工伤保险费，应属未按规定足额缴纳工伤保险费。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”。故原审判决认定麓**公司应按4709元／月的标准补足彭**的相应工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。2、原审判决麓**公司按4709元／月的标准支付彭**相应一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。麓**公司已为彭**缴纳了工伤保险费，工伤保险基金支付的相应一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由麓**公司代领后不再支付给彭**，彭**应配合麓**公司办理相关申领手续。3、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位按月支付”。根据上述规定，彭**在5个月停工留薪期内仍应按受伤前原4709元／月的工资待遇标准享受工资福利待遇。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。1、麓**公司于2015年3月13日出具《解除劳动关系通知书》，但该通知书出具后彭**事实上并未离职，仍继续工作至2015年4月30日。此外，麓**公司出具的《解除劳动关系通知书》中虽述称彭**因个人原因离职，但该“离职原因”为打印，而麓**公司也未提供彭**的离职申请材料，且彭**并未办理离职手续。原审判决视为麓**公司与彭**协商一致解除劳动合同，并认定麓**公司应支付彭**相应经济补偿并无不当，本院予以维持。2、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，彭**于2010年7月进入华**司工作，后华**司与麓**公司签订《劳务派遣服务协议》，约定由麓**公司将彭**派遣至华**司处工作。根据上述规定，彭**在华**司的工作年限可合并计算为麓**公司的工作年限。故原审判决认定计算彭**经济补偿的工作年限为2010年7月至2015年4月30日并无不当，本院予以维持。

关于焦**。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。本案中，彭**于2010年7月即进入华**司从事工作，直至2015年4月30日。华**司未提供合法有效的证据证明其对彭**采用劳务派遣形式用工符合法律规定的条件。故原审判决认定华**司应与麓**公司对彭**连带承担工伤损害赔偿及相关责任并无不当，本院予以维持。华**司与麓**公司在《劳务派遣服务协议》中关于工伤事故处理的约定属于另一法律关系，双方可另行依法处理。

综上所述，原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元由长沙高新**服务有限公司、湖南华**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日