湖南省**限公司与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告湖南省**限公司（简称回**公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年7月30日作出的商评字（2015）第52587号关于第12108893号“回春堂”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月17日公开开庭审理了本案。原告回**公司的委托代理人谭铭炼到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对回**公司就第12108893号“回春堂”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求而作出的。该决定认定：

申请商标完整包含了第12016308号“回春”商标（简称引证商标），且未产生明显有别的新含义，构成近似商标。申请商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用服务属于相同或类似服务，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。回春堂公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

原告诉称

原告回**公司诉称：申请商标与引证商标在同一日申请，在药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务上先于引证商标使用。被告应当审核申请商标与引证商标的使用时间，严格按照“同日申请的，初步审定使用在先”这一原则确定商标专用权。被诉裁定的认定违反《商标法》第三十一条的规定，应予撤销。原告在1993年成立开始在药品上销售使用“回春堂”，福州回**限公司亦在药品销售上使用“回春”，两商标经过使用早已形成稳定市场秩序，不会造成消费者的混淆误认。综上，原告请求人民法院判决撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定的认定。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明：

申请商标（见本判决附图）由原告于2013年1月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请指定使用在国际分类第35类药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务上。

引证商标（见本判决附图）由福州回**限公司（简称福州回春公司）于2003年1月9日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第35类药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务上。

2014年11月27日，商标局就申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标与福**公司在类似服务项上同日申请使用在先的引证商标近似，原告提交的使用证据无效为由，对申请商标在前述服务上的注册申请予以驳回。

原告不服上述决定，于2015年1月12日向被告提出复审申请，主要理由是申请商标的使用证据有效，应予核准注册。

商标评审程序中，原告提交涟源制药厂关于核准厂名的请示、开业登记证书、企业营业执照、申请变更厂名的请示、申请变更登记注册书、商标注册证、年检报告、销售发票、广告发票、荣誉证书等证据，用以证明自1993年起原告获准使用“回春堂”生产、销售药品并一直持续使用，具有较高的知名度。

2015年7月30日，被告作出被诉决定。

另查，商标局于2012年12月14日发布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）。《新增服务商标的通知》第一条规定，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”等新增服务项目；第四条规定，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。

以上事实，有《新增服务商标的通知》、被诉决定、申请商标与引证商标的商标档案、商标驳回通知书、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

《商标法》第三十一条规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

《商标法》第三十一条规定的“同一天”指的是“同一个自然日”，此属于众所周知的事实，其含义是清楚、确切的。《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第一百五十四条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。《商标法》对期间的规定与《民法通则》是一致的。本案中，申请商标的申请日期为2013年1月28日，引证商标的申请日期为2013年1月9日，两商标的申请时间不属于“同一个自然日”，不构成《商标法》第三十一条规定的“同一天申请”。本案引证商标的申请日在申请商标的申请日之前，可以用于评价申请商标是否符合《商标法》第三十一条的规定。申请商标为“回春堂”，“堂”字使用在申请商标指定使用的药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务上缺乏显著性。引证商标为“回春”，其指定使用在药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务上。申请商标完整地包含了引证商标，且申请商标指定使用的服务与引证商标指定使用的部分服务相同。因此，申请商标与引证商标共存于相同服务上，容易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，两商标已经构成使用在相同服务上的近似商标，申请商标违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应当不予核准注册，故被诉决定将申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回正确。鉴于被告在作出被诉决定时，未对商标局在《商标驳回通知书》中将申请商标与引证商标认定为同日申请的商标这一错误进行纠正不妥，本院予以纠正。

综上所述，被诉决定虽然存在瑕疵，但其结论正确。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，对其诉讼求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

裁判结果

驳回原告湖南省**限公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告湖**有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日