吴**与邓*、湖南博**限公司、邓*民间借贷纠纷执行裁定书

案件描述

申请复议人湖南桂东**有限公司因不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称执行法院）（2014）开执监字第01593号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院认为

执行法院认为，湖南桂东**有限公司与湖南博**限公司（原名湖**保公司）之间未订立单独的书面质权合同，从异议人提交的《贷款保证担保合作协议》、及涉及具体担保责任的《保证合同》来看，博**司承担的是连带保证责任，相关担保条款没有质押意思表示，双方未达成质权合意，亦没有订立质权合同，质权不成立。双方约定“借款人不能归还贷款本息的，甲方应主动代偿”，“如甲方不主动代偿，乙方有权从甲方存款账户中扣划被保证担保贷款的本息，如甲方保证金专用账户资金不足时，应另行筹集资金归还被担保本息，确保被担保贷款本息足额得到偿还，”该行取得的是抵销权，不是质权。此外，按照异议人提交《贷款保证担保合作协议》，被执行人**有限公司在该行的账户（账户名：湖南博**限公司，账号：××××××××××××）内的金钱不符合特定化的条件，随着贷款的发放和借款人还本付息，贷款余额不断变化，该账户的资金可以不断浮动。因此，也不能适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条。综上所述，案外人的异议不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：驳回异议人湖南桂东**有限公司的执行异议。

申请复议人湖南桂东**有限公司称，一、原审法院未对被查封账户是融资担保保证金账户事实认定错误。湖南博**限公司在湖南桂东**有限公司处开立的××××××××××××单位账户是保证金账户；申请复议人对开设的保证金账户依法享有质权；被查封账户内金钱符合保证金账户特定化的条件。二、原审裁定遗漏重要事实、错误适用法律、程序严重违法。原审裁定为“自裁定书送达之日起十日内向湖南省**民法院申请复议”明显剥夺了异议人的基本诉权。据以执行的裁定书记载的申请执行人是“陈**、钟**、吴**”，但（2014）开执监字第01593号执行裁定仅列出吴**一个申请执行人，遗漏了另两个当事人的执行信息，且裁定书记载的诉讼标的额远远超出一方当事人住所地不在本辖区的级别管辖权，属于程序严重违法。原审裁定认定湖南博**限公司的保证金专用账户内的资金不是保证金，复议申请人因合同取得的权利是抵销权，该认定与法律规定相矛盾。复议申请人对湖南博**限公司没有负债，不存在债务抵销的基础，属适用法律错误。

本院查明

本院查明，吴**与邓*、湖南博**限公司、邓*民间借贷纠纷一案，前由执行法院于2014年9月1日作出（2014）开民一初字第02933号民事调解书：一、原被告四方确认被告邓*于2013年10月17日向原告借款7000000元，借款期限自2013年10月17日起至2013年11月5日止。借款利息计算至2014年8月23日止利息为1431111.11元（2013年10月17日起至2013年11月5日止按年利率5.6%×4计算，利息为87111.11元；2013年11月6日至2014年8月23日止按年利率6.0%×4计算），利息为1344000元；本息合计8431111.11元；因本案诉讼支出律师费（债权追偿费用）420000元（按标的额5%收取），欠款总计为8851111.11元；二、被告邓*于本调解书生效之日起三日内一次性归还原告吴**8851111.11元；三、被告邓*以其在广州**有限公司的股权对被告邓*的还款义务承担连带清偿责任，被告湖南博**限公司对被告邓*的上述债务承担连带清偿责任。四、其他无争议。本案受理费67528元，因适用调解程序减半收取33764元，被告邓*、湖南博**限公司、邓*自愿承担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解书经当事人签收后，即具有法律效力。

该调解书生效后，因邓*、湖南博**限公司、邓**按生效判决履行自己的义务，吴**向执行法院申请强制执行，执行法院于2014年9月10日立案受理。在执行过程中，执行法院于2014年12月23日向湖南桂东**有限公司发出（2014）开执字第01591-4至01598-4号协助冻结存款通知书，冻结了被执行人湖南博**限公司在该行的账户（账户名：湖南博**限公司，账号：××××××××××××）的存款金额1007725.98元。2015年1月28日，湖南桂东**有限公司以该款项为保证金为由提出执行异议，执行法院于2015年1月28日作出（2014）开执监字第01593号执行裁定：驳回异议人湖南桂东**有限公司的执行异议。湖南桂东**有限公司不服，向本院申请复议，提出复议请求如前所述。

另查明，被执行人湖南博**限公司（甲方）与湖南桂东**有限公司（乙方）签订《贷款保证担保合作协议》，约定双方合作开办面向中小企业保证担保贷款业务，甲方为乙方辖内各分支机构贷款项目提供担保，担保方式为连带责任担保。协议第五条约定，担保贷款到期，而借款人未能按期偿还，甲乙双方不同意展期或展期后借款人不能按期还贷款本息的，双方可以给予借款人不超过九十天的还款款项期，宽限期内贷款催收工作以甲方为主，乙方应积极配合，担保贷款一旦进入宽限期，甲方应在乙方开设的专用存款账户上备足资金准备代偿。在宽限期届满后，借款人仍不能归还贷款本息的，甲方应主动代偿。如甲方不主动代偿，乙方有权从湖南博**限公司存款账户中扣划被保证担保贷款的本息，如甲方保证金专用账户资金不足时，应另行筹集资金归还被担保本息，确保被担保贷款本息足额得到偿还。协议第六条第（9）项约定，甲方须在乙方营业部开设专用存款账户，存款余额达到担保额度20%以上。

再查明，2012年12月28日，案外人黄**与湖南桂东**有限公司签订《个人借款合同》，约定黄**向湖南桂东**有限公司借款人民币490万元整，借款期限为36个月，借贷双方利率、利息、还款方式等内容进行了约定。被执行人与湖南桂东**有限公司签订《保证合同》，就黄**向湖南桂东**有限公司借款490万元一事，约定由被执行人为黄**的该笔借款提供连带责任保证。

湖南桂东**有限公司提交一份中**银行客户单位银行结算账户申请书，注明2012年12月31日，被执行人**有限公司在湖南桂东**有限公司处开立单位银行结算账户（账户名：湖南博**限公司，账号：××××××××××××），该账户印鉴卡使用说明一栏为：保证金账户。

本院认为

本院认为，本案系案外人对执行标的主张优先受偿权，执行法院应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，按执行异议之诉程序向当事人交代诉权，不应交代复议权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

撤销湖南省**人民法院2015年1月28日作出的（2014）开执监字第01593号执行裁定；

本案发回湖南省**人民法院重新审查。

本裁定送达后立即生效。

裁判日期

二〇一五年五月八日