戴**诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

长沙**民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人戴**诈骗罪一案，于2014年11月19日作出（2014）芙刑初字第163号刑事判决。原审被告人戴*不服，提出上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷材料，并于2015年4月27日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员金**、许**出庭履行职务，上诉人戴*及其辩护人杨*、徐**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，湘**厦位于长沙市芙蓉区韶山北路192号，系湖南省湘**团有限公司（以下简称湘**司）的资产。2011年9月16日，湘**司与湖南**有限公司（以下简称银**司）签订《房地产委托拍卖合同》，委托银**司对湘**厦一至四层房产进行拍卖，约定拍卖成交款由银**司代收，扣除佣金后，余款支付至湘**司指定账户。后双方就拍卖方式、保留价等问题签订了数份补充协议。银**司指派业务员被告人戴*负责该次拍卖。2011年10月31日，湘**厦的二至四层及第一层部分房产（兴**行租赁部分）拍卖成功；2012年5月8日，湘**厦一楼除兴**行租赁部分以外的面积拍卖成功，由蒋*等人拍得。2012年1月，戴*让自己手下的夏*以“夏*”的名字到中**行开立借记卡，尾号为1874，用于资金周转，该卡内的资金由戴*实际控制。在运作拍卖过程中，戴*编造可以介绍一家中介公司，并可以垫付差额资金办理湘**厦门面的相关产权和国土过户手续的事由，向湘**司推荐由湖南泊**有限公司（以下简称泊**公司）来办理相关手续，骗得湘**司的同意。2012年4月，在泊**公司不知情的情况下，戴*将一份委托协议交湘**司签字盖章，并分别找到蒋*、彭*签字，内容为湘**司、彭*、蒋*全权委托泊**公司代为办理房屋相关产权和国土过户手续，各项费用共计人民币320万元，并写明指定收款账户为泊**公司，指定收款账号为尾数1874的中**行账号（该账号实为“夏*”的个人账号），该委托合同无泊**公司签字盖章。4月28日，戴*将经湘**司盖章，蒋*、彭*签字的委托协议交到银**司，并依据该协议填写付款申请单向银**司申请支付100万元。戴*还将一份落款时间为2012年5月2日的委托支付函交湘**司盖章，内容为湘**司指定银**司依据正式缴费票据，将320万元支付给泊**公司尾数1874的中**行账户。戴*将湘**司盖好章的委托支付函送交银**司财务申请付款。5月2日银**司向指定账户支付100万元，因收款人账号户名不符未支付成功。5月3日，戴*持一份在收款单位“泊**公司”后添加了“（夏*）”字样的委托支付函（其余内容与前份一致，落款时间仍为5月2日）再次到湘**司盖章，利用湘**司审批管理上的疏忽，使得湘**司工作人员经审批后在该委托支付函上盖章。戴*将该委托支付函送到银**司，在没有得到湘**司付款指令的情况下，填写付款申请单，申请向“夏*”尾号为1874的中**行卡付款100万元，该款当天支付成功。5月8日、5月18日，戴*又两次申请银**司付款150万元、70万元入夏*账户。收到款项后，戴*先后多次安排夏*、周*等人将资金取现或转账给自己的债权人苏*、杨*、徐*等人用于偿还欠款，并转账105万元入戴*的女友胡*的账户。湘**司发现拍卖款被转出后，多次找戴*追讨，戴*谎称用于办理产权过户手续拖延湘**司。2012年11月27日，戴*向湘**司书面承诺该款用于产权交易并由其负责归还。之后戴*一直未办妥产权过户手续，也未归还款项。2013年5月28日，湘**司向公安机关报案；同年6月26日，戴*被公安机关抓获归案。涉案款项均未追回。

原审判决认定上述事实的证据有：1、湘**司的报案材料、湘**司《关于请求追缴湘农大厦一楼部分房产拍卖、买卖款项的报告》、湘**司与蒋*、金*、卢**、彭*等人签订的各种合同、协议书等相关书证；2、证人张*、李**、巢*、熊*等人的证言；3、被告人戴*的供述及辩解等。

原审法院另查明，2011年10月湘农大厦二至四层和一层兴**行租赁面积被拍卖后，租赁一层北向小门面经营的彭*经人介绍联系到戴*，欲购买自己经营的约40平方米的房产。经戴*联系操作，彭*与湘**司谈定购买价格为200万元。戴*让彭*将购房款付至自己指定的账户。2011年10月26日、11月9日、11月10日，彭*分三次转账270万元至戴*指定的账户。2011年11月17日，湘**司与彭*签订《房地产买卖合同》，约定门面转让价格为200万元。后蒋*、卢**、金*等三人欲购买湘农大厦一楼的过道和其他面积。2012年4月26日，湘**司与蒋*、彭*等四人签订《协议书》，约定以660万元的价格转让湘农大厦一楼除兴**行租赁部分外的房产，后又商定走拍卖程序。当天，彭*与蒋*签订《联合竞买协议书》，推选蒋*为竞买代表人。2012年4月27日，湘**司委托银**司对湘农大厦一楼除兴**行租赁部分以外的全部面积进行拍卖。2012年5月8日，银**司就湘农大厦一楼除兴**行租赁部分以外的面积（包括彭*拟购买的北向门面）举行专场拍卖。在拍卖会上，蒋*作为联合竞买代表人以320万元竞价成功拍得标的物，拍卖会后蒋*、金*、卢**三人将320万元转入银**司账户。由于湘农大厦的其他纠纷，湘**司无法交付对应房产和办理产权过户手续，蒋*等人通过诉讼及自行上门讨要的方式索要所付购房款，后湘**司退还了蒋*400余万元。彭*多次找戴*要求办理产权过户手续或者退款。2013年3月19日，戴*向彭*出具欠条，承诺在2013年6月1日前归还245万元，承认该笔欠款是由于2011年帮助彭*购买湘农大厦门面时，因为当时不能过户，该笔款被用作其它地方。2013年3月31日，彭*向公安机关报案。

原审判决认定上述另查明事实的证据有：拍卖合同，彭*的报案材料，相关合同、协议和拍卖资料，相关银行账户的交易明细和交易凭证，戴*向彭*出具的收条、欠条，湘**司出具的《承诺书》和《承诺》，芙蓉区人民法院民事裁定书，相关证人证言，被告人戴*的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人戴*以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取湘农公司320万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。戴*编造介绍中介公司代办产权和国土过户业务的事由，骗得湘农公司认为是泊**公司在办理过户手续，基于错误认识签订委托协议、出具委托支付函，致320万元款项被转至戴*控制的账户，戴*主观上有非法占有的目的，客观上实施了欺诈行为，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人戴*犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人戴*退赔违法所得320万元，发还被害单位湖南省湘**团有限公司。

二审请求情况

上诉人戴*上诉及其辩护人辩护提出：1、戴*不具有非法占有之目的；2、涉案数额中应扣减湘农公司欠戴*的佣金50万元及湘农公司朱总欠戴*的20万元，涉案数额总计为250万元；3、戴*有立功表现。请求本院依法改判。

湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、上诉人戴*构成诈骗罪；2、应认定戴*诈骗数额为320万元；3、戴*不构成立功。戴*的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，一审判决认定上诉人戴*以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取湘农公司320万元的事实清楚，本院予以确认。

证明上述事实的证据有：

1、湘**司的报案材料、湘**司出具的关于请求追缴湘农大厦一楼部分房产拍卖、买卖款项的报告，证明2013年5月28日，湘**司向公安机关报案，并要求公安机关追回320万元拍卖款，挽回损失。

2、湘**司股东会决议，证明2011年8月31日，湘**司决定将湘农大厦裙楼1-4楼对外转让或拍卖。

3、湘**司与银**司签订的湘银20110913-21号、20120427-5号房地产委托拍卖合同，关于委托拍卖合同的补充函，房产拍卖公告等，证明湘**司委托银**司拍卖湘农大厦1-4层房产。

4、银**司《关于戴*的工资领取情况的说明》，结合证人张*（银**司董事长）的证言，证明戴*是银**司业务员，负责湘农大厦拍卖的事宜。

5、两次拍卖的相关资料，证明两次拍卖的情况。

6、湘农大厦1-4楼拍卖资金付款明细表、《关于湘农大厦项目往来资金对账情况》、银**司《关于湘农大厦1-4层房产的拍卖完结报告》，证明银**司接受湘**司委托，两次组织拍卖后支付拍卖所得款的去向，其中320万元支付给了夏*。

7、湘**司与蒋*、金*、卢**、彭*等人签订的各种合同、协议书等，证明湘**司与蒋*、金*、卢**、彭*等人就湘农大厦一楼的转让及拍卖事宜进行协商的过程。

8、2012年4月28日由湘**司、彭*、蒋*签名的委托协议，该协议未经泊**公司盖章确认，证明湘**司、彭*、蒋*同意委托泊**公司代办过户手续，指定了收款账户和收款账号，在收款账户“泊**公司”后有手填加注的“夏*”三字。

9、泊**公司出具的证明，结合证人郑*（泊**公司负责人）的证言，证明泊**公司未接受过湘农公司、蒋*等人委托办理湘农大厦的产权和国土过户手续；夏*不是该公司员工；尾号1874的账户不是该公司账户；该公司未收到银剑公司付来的320万元。

10、湘**司合同签署报签单、用印登记表、结合证人江*（湘**司办公室主任，负责印章管理）的证言，证明湘**司曾经在两份委托支付函上盖章，加注了收款单位“（夏*）”三字的委托支付函的实际盖章时间为5月3日，第一份没有标注收款单位夏*的函件已作废。

11、湘**司出具的两份委托支付函，两份支付函的落款时间均为2012年5月2日，内容为湘**司委托银**司“依据正式的缴费票据，代我司向泊**策划代理有限公司支付产权及国土过户费用，共计人民币叁佰贰拾万元整”，并指定了收款单位和银行账号；其中一份委托支付函的收款单位为泊**公司，该份函件的右上角标注“作废”二字；另一份函件的收款单位为泊**公司（夏*）。

12、2012年4月28日戴*以“戴军武”的名字填写的付款申请单，2012年5月2日、5月3日上海**银行借记通知，证明银**司曾经依戴*的申请向泊**公司付款100万元，后因收款人账号户名不符而没有支付成功。

13、2012年5月3日、5月8日、5月18日戴*填写的付款申请单及相应的支付凭证，证明银**司依戴*的申请分三次向夏*账户转账共计320万元。

14、夏*尾号1874的中**行卡的开户资料、交易明细清单，证明夏*在中**行进行了开户登记，其借记卡上有多笔大额转账、支取记录，其中2012年5月份收到过3笔共计320万元，后分多笔被取现或转走。

15、取款凭条、转账凭证等银行凭证，证明320万元被取现，及转账给胡*、苏*、杨*等人的情况。

16、胡*的银行账户交易明细和相关转账、取款凭证，证明2012年5月，从夏*账户上分4笔转账105万元入胡*账户，其中部分用于支付胡*的购房款。

17、戴*所写的承诺书，承认银剑公司已将320万元支付给中介，这笔钱的结余部分应全额支付至湘**司，因各种原因戴*暂时无法执行交付，戴*承诺在2013年2月28日之前将资金支付至湘**司或湘**司指定的其他收款人。证明戴*承认应对该笔320万元负责。

18、湘**司向银**司发的函、银**司的复函，证明湘**司和银**司对于该320万元的去向进行过磋商。

19、证人张*（银**司董事长）的证言：银**司接受湘**司委托，对湘农大厦一至四层进行拍卖的过程。戴*是银**司负责该次拍卖的业务员，合同约定拍卖成交款由银**司代收，再汇入湘**司指定或约定账户，戴*不能收取竞拍人的保证金。

20、证人李*甲（银**司会计）的证言：2012年5月2日银**司根据戴*的付款申请单和湘**司的委托支付函对泊**公司付款100万元，因账号与户名不符被退回；李*甲将这一情况跟戴*讲后，戴*就又提供了湘**司的委托支付函，收款单位泊**公司（夏*），5月3日戴*又交了付款申请单，付款单位就写了夏*，这次100万元支付成功。5月8日、5月18日，戴*又两次提交付款申请单，付款单位写的夏*，银**司代湘**司又付出220万元。另戴*和戴**是同一个人。

21、证人巢*（湘**资产部副部长）的证言：戴*是银**司负责湘农大厦拍卖的业务员，湘**司、彭*、蒋*与泊**公司签订的《委托协议》是戴*或者夏*拿来让巢*找陈*签字，到办公室盖章，当时委托协议上没有夏*三个字，委托支付函盖完章后给了戴*或是夏*。后来戴*或是夏*又来找巢*，提供了第二份委托支付函，让巢*走流程盖章，巢*找陈*签字后找办公室盖了章。第二份委托支付函也给了戴*或者夏*。委托协议和委托支付函都是戴*或夏*打印好拿来盖章的，上面的账号和户名是戴*提供的。夏*是负责跟戴*跑腿的人。

22、证人熊*（湘**司副总经理）的证言：戴*是银**司派出负责湘**司拍卖业务的业务员，并证明湘农大厦分层拍卖、部分回购的过程。戴*知道湘**司要办理过户的业务少了钱，主动找湘**司说介绍一家中介公司帮湘**司办理过户，并承诺垫付产权过户差额部分，湘**司认为这样可能省一笔钱，就同意让戴*推荐的泊**公司作为中介公司办理过户手续。戴*拿了委托协议来湘**司签字盖章，上面有泊**公司的账户名和账号，湘**司不知道尾号1874的账户是个人的；开始戴*提供账号搞《委托协议》时并没有夏*这个名字，只是泊**公司，夏*这几个字不知道是怎么加上去的；湘**司都以为是泊**公司在帮忙办理过户手续。委托支付函是附条件的，湘**司从未向戴*和银**司发出过要求付款的通知；在拍卖以后不能过户、蒋*等人堵门闹事时，湘**司才知道320万元被戴*挪用了，用于还他的高利贷了。经多次追讨，戴*出具承诺书，承诺了还款的计划和方式。

23、证人陈*（湘**司董事长）、朱*（湘**司总经理）的证言：湘**司委托银**司拍卖湘农大厦的过程。湘**司同意委托泊**公司代办产权和国土过户手续，并签署了委托协议、发出了委托支付函；当湘**司因纠纷要回购湘农大厦一层部分面积，找到泊**公司追讨320万元时，泊**公司答复没有收到这笔钱、该公司没有夏*这个人，湘**司才知道钱入了戴*控制的私人账户。后戴*给湘**司写了一份承诺书，愿意归还这些钱，但一直没有还钱。

24、证人蒋*、彭*的证言：蒋*、彭*通过戴*与湘**司协商购买湘农大厦第一层的部分房产，签订合同、支付购房款、参加拍卖的过程。湘**司、彭*、蒋*等人签订的委托协议是戴*拿来给他们签字的，合同都是戴*搞的，他们只认按约定买到自己想要的门面。

25、证人李*乙的证言：李*乙之前与戴*有过交往，交往资金系通过夏*的账户转账；夏*是戴*的手下，夏*账上的钱应该是戴*管理。

26、证人胡*（戴*的女友）的证言：夏*转入其银行账户的钱中，有80多万用于购房，余下的钱戴*拿去了，胡*不清楚钱的去向，这个银行卡原来基本上都是戴*在用。

27、证人苏*、杨*、徐*的证言：戴*欠苏*、杨*、徐*的钱，2012年5月份，戴*还了20万元给苏*，还了5万元给杨*，还了50万元给徐*。其中，对苏*、杨*的还款是通过夏*的账户转账，苏*不认识夏*，杨*和夏*不熟，这些钱是戴*的还款；徐*的50万元是周*存入的，徐*不认识周*。款到时戴*都曾经通知他们。

28、证人周*的证言：周*和夏*都是戴*手下做事的，帮戴*跑腿送资料、有时帮戴*转钱。戴*将胡*的银行卡、身份证交给周*和夏*保管，让他们帮戴*转账；委托协议和委托支付函上将320万元转到泊**公司是戴*安排的；夏*账户中的320万元是戴*从拍卖湘农公司门面上搞出来的钱，因为戴*怕钱放在自己的账户上会被冻结，所以放在夏*账户中。夏*按戴*的要求将320万元都转出去了；周*曾经按戴*的要求从夏*的账户上转账到胡*账户，还曾经与夏*一起取了几十万元现金，存入“宏哥”的账户。周*几次看到戴*要夏*转钱给别人的信息。

29、证人夏*的证言：夏*和周*都在戴*的手下做事，帮戴*跑腿、送资料。戴*讲他在外面借了许多高利贷，钱进他的账就会被冻结，所以戴*让夏*到中**行开了尾号1874的账户，将钱打进夏*的账户，账户上的钱都是戴*在控制。夏*多次按照戴*的通知转钱、取现，戴*告诉夏*转给苏*、杨*、耿**、田*、张**的钱是还别人的钱，这些人夏*都不认识。夏*没有受委托办理过湘农大厦过户、析产的事情，不知道委托协议和委托支付函是怎么产生的，也没有见过这些文件，都是戴*搞的。夏*曾经和周*一起按戴*的指示取过50多万元，存入一个叫徐*的账上。

30、长沙市公安局芙蓉分局出具的抓获经过材料，证明戴*被抓获到案的经过情况。

31、被告人戴*的户籍证明材料和现实表现材料，证明戴*的身份情况。

32、上诉人戴*的供述：戴*是银**司负责湘农大厦拍卖业务的业务员；湘**司、蒋*、彭*委托泊**公司代办产权、国土过户手续的《委托协议》、委托支付函是戴*取、送的，付款申请单是戴*填写的；苏*、杨*、耿**等人都是戴*的债主。二审庭审中，戴*当庭供述其对外负有巨额债务，其将彭*的200余万元用于了还债，之后又将湘**司的320万元主要用于了还债，债务尚未还清，另有60余万元用于给胡*买房。

本院认为

本院认为，上诉人戴*以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取湘农公司320万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。

上诉人戴*上诉及其辩护人辩护提出，戴*没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。经查：（1）戴*在身负巨额债务的情况下，编造介绍中介公司代办产权和国土过户业务的事由，骗得湘**司认为是泊**公司在办理过户手续；（2）湘**司基于错误认识签订委托协议、出具委托支付函，致320万元款项被转至戴*控制的账户；（3）后戴*将该320万元主要用于还债及部分用于给女友买房。戴*主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取湘**司财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察人员当庭提出的戴*构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。

上诉人戴*上诉及其辩护人辩护提出，湘**司欠戴*的佣金50万元及湘**司朱总欠戴*的20万元，应从诈骗数额中扣减。经查，现有证据不能证明湘**司欠戴*50万元佣金及湘**司相关人员对戴*负债；根据湘**司与银**司所签订的协议，拍卖佣金应由银**司收取，而非支付给戴*个人；湘**司相关人员是否对戴*负债，不影响戴*诈骗罪名的成立。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察人员当庭提出的应认定诈骗数额为320万元的意见成立，本院予以采纳。

上诉人戴*上诉及其辩护人辩护提出，戴*具有立功情节。经查，根据辩护人所提交的由长沙市公安局岳麓分局刑侦大队出具的说明材料，上诉人戴*向司法机关提供了他人涉嫌犯罪的线索，办案机关已对该线索立案侦查，但该线索尚未查证属实，依法不能认定上诉人戴*构成立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察人员当庭提出的戴*不构成立功的意见成立，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日