中国建**有限公司与长沙金**限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长沙金**限公司（以下简称金**司）与被上诉人**局有限公司（以下简称中建五局）、原审第三人宋**、张**因劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第1834号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，中**局中标华润凤凰城项目三期A4标段，与华润置**限公司签订了《华润凤凰城三期A4施工总承包合同》。2011年8月10日，中**局下属中国**承包公司（甲方）与金**司（乙方）签订了《华润凤凰城三期A4项目结构、砌体、外架工程劳务分包合同》（以下称《劳务分包合同》），约定：分包范围为华润凤凰城三期A4标段8#栋、13#栋的结构工程和砌筑工程的整体地下室等部分工程；甲乙方的权利义务：甲方根据工程的实际情况，有权对乙方的承包范围进行增减，乙方不得有异议;甲方在任何时候拥有对乙方劳资绝对监督权，乙方必须无条件服从，如甲方觉得必要时，可从乙方任何权利（如债权、工程款、履约保证金）中直接支付，乙方不得有异议，甲方可视情况给予处罚；签订本合同时，乙方应为其履行本合同组织施工的人员签订劳务合同，并为其履行本合同组织施工的人员购买工伤保险和特种作业人员意外伤害保险;甲方有权随时对乙方人员与花名册及劳务合同进行查对，如乙方实际施工人员与花名册登记人员不符，甲方将视其为私招乱雇，每发现一次，乙方按1000元/人向甲方支付违约金。若乙方私招乱雇人员发生伤、亡事故，乙方承担全部责任，且乙方按5000元/人向甲方支付违约金；如乙方因拖欠工人工资而引发对项目的围堵事件，视情节每发生一次按5000-10000元的向甲方支付违约金，并支付由此引起工期延误而造成工期损失的费用；乙方必须遵守法律法规及相关规章制度和发包人、甲方有关工程的各项管理规章制度，服从甲方转发的发包人与劳务分包范围有关的指令，若乙方违反相关规章制度，甲方将根据有关条款对乙方进行处罚；甲方下达的变更或指令，乙方需无条件执行，不得拒收。否则项目将另请人员操作，实际发生费用由乙方承担；其中甲方项目经理为胡湘冬，乙方现场代表宋**，乙方除现场代表外配备具有相应技术知识的项目管理人，周**为劳务负责人，刘**、周**为施工员，蒋*为材料员兼电工；合同价款确定与调整为：人防地下室采用固定总价形式，总价包干572927元，正负零以上主体按建筑面积平米固定单价形式，包干单价294元/平方米，建筑面积30903平方米，总造价9085482元（正负零以上主体工程建筑面积30903平方米，结算时按此面积，不予调整）；如乙方采用多人围堵、冲击甲方或发包人办公地点，威胁、恐吓甲方或发包人个人，损毁甲方或发包人的财务，阻扰施工等方式以达到自己的目的，不管起因如何，乙方均应为此承担责任。除对人、财、物进行损失赔偿外，还须向甲方支付10万元违约金并没收本合同第十二条第4款约定的履约保证金；乙方施工的人员如发生意外伤亡（非甲方或第三方责任的），由乙方自行承担赔偿责任，并及时进行理赔；施工人员如发生意外伤亡后，其本人或家属向甲方索赔，则视为乙方对甲方违约，由此导致甲方先行向第三方支付赔偿款的，甲方有权向乙方追索，且每发生一起向甲方索赔事件，乙方向甲方支付违约金1万元；如甲方因此到法庭应诉，甲方支付的所有费用（包括但不限于甲方先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费、律师费及其他甲方为追回损失所支付的费用等）均由乙方承担，甲方可从应付乙方的工程款中扣除；如乙方未按照合同所包括的工作内容如质如量的完成承包工作，甲方有权另行安排他人处理，装卸、零星用工、配合费等及文明施工、周转材料用工按施工进度由甲方扣除，人工按200元/工日，乙方无条件接受；此外，合同还对合同价款的计量与支付、付款方式、材料设备供应与管理、工期管理、安全施工等等作了明确、详细的约定，合同附件还对地下室工程单价表和主体工程单价等作了明确约定。

另金**司提交了2011年11月4日宋**与张**签订华润凤凰城三期A4标8#、13#《劳务补充协议》及2011年12月20日金**司与张**签订《承包协议》，以证明宋**、张**系涉案劳务分包合同的实际施工人。其中《劳务补充协议》约定：张**出具有资质的劳务公司资料，配合宋**与项目经理部签订了8#、13#劳务主合同，张**派有能力的管理人员和具有相当技术的工人完成主合同约定的工作内容，宋**按实际结算面积，以348元/平方米分包给张**，劳务主合同签订后，张**立即支付10万元劳务分包费给宋**。同时还对双方在华润凤凰城三期A4标8#、13#劳务合同中的其他权利义务进行了约定。宋**表示没见过也不知道该《劳务补充协议》的存在。而《承包协议》约定：由张**挂靠金**司名下从事华润凤凰城三期A4标段8#、13#劳务施工，由金**司提供相关文件与证件与中建五局签订合同，并对双方在合同中的权利义务做了约定。同时附张**出具的承诺书，载明不论工程盈亏，张**均上交金**司8万元利润。

合同签订后，金**司组织劳务工人进场施工，中**局也按照合同约定分期向金**司支付了劳务工程款。合同履行过程中，中**局将工程款付给金**司，金**司将工程款按约定付给张**。因张**收到工程款后，未支付给为其提供劳务的民工及材料分供商，导致民工及材料商到中**局工地闹事阻工、拉闸断电，要求中**局方直接支付其欠款。中**局考虑到项目正常施工安全及稳定的需要，已垫付相关款项。至2014年1月31日止，中**局直接支付给金**司5751262元，经金**司委托支付给其民工及分包分供商5092806元，共计10844068元。

因中建五局、金**司对合同价款结算未能达成一致意见，经中建五局申请，该院委托湖南长沙**有限公司对金**司分包华润凤凰城三期A4标段劳务合同价款、A4标段应从劳务中扣除的费用及罚款（包括但不限于金**司分包范围内未完成工程价款及维修费用，盘螺钢加工费、安全帽费用、铁床费用、配合做试块扣款、违反合同应付的罚款等进行鉴定，湖南长沙**有限公司于2014年4月10日作出《鉴定报告》，结论为:1、华润凤凰城三期A4标段劳务分包合同价款共计9971616.19元（其中合同范围内人防地下室572927元，8#、13#栋地上9085482元，B区合同外地下室墙柱、顶板砼浇筑63732元，楼栋外架设预埋钢管30903元，房租补贴218572.185元，劳务分包合同中约定的总合同价款为9971616.19元）；2、扣款部分：（1）盘圆盘螺钢筋专业加工费，根据中建五局提供的钢筋专业加工合同，由冷水江四发建筑施工有限责任公司制作和运输至施工场地，盘螺钢筋共计932.081吨，中建五局主张按800吨计算，并按120元/吨扣除费用，比较合理，但钢筋消耗量中的人工费包括制作、绑扎、安装以及浇灌砼时维护等单项工序人工费，无法具体区分单项工序的人工费，故无法鉴定和计算；（2）安全帽扣款，劳务分包合同签订后，金**司在施工过程中周**、邓*、师波向中建五局领用安全帽154顶，每顶单价12.5元，分包单位承担50%费用，应为962.5元，但收条的注明单位为精诚劳务公司而非金**司，故该三人是否为金**司人员需法院核定；（3）上下铺铁床扣款14112元。施工合同中，金**司从中建五局领取上下铺铁床共84个，按168元/个计算，共计14112元；（4）试块制作配合扣除费用，中建五局提出的试块个数73个可以认定，但配合制作单价无合同约定，也无市场参考价，无法进行鉴定；（5）中建五局请求扣除违反施工管理约定罚款33834元，但经鉴定资料、依据齐全的部分金额为22034元，其他部分无法鉴定；（6）其他扣款，根据合同约定，由金**司完成或提供合作的工作（包括补充协议、会议纪要约定内容），如金**司拒绝或不按合同完成，中建五局安排其他单位完成，费用应当扣除，根据中建五局与其他劳务分包单位的结算总价，该部分金额为219155元。该次鉴定支付鉴定费10万元，中建五局已预交。

另查明，金*公司方的劳务人员的工伤保险均以中建五局单位员工名义购买。金*公司方木工郑**因工伤问题向长沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，中建五局依法与郑**达成协议，赔偿了郑**各项费用共计117000元。后中建五局从长沙县人事和劳动保障部门理赔了包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等在内的工伤待遇费用共计62560元。

庭审结束后，中建五局补充提交了17张付款凭证，以证明其因金煌**公司未按合同完成工作导致其另交付其他单位（个人）完成而付款224435元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点有：一、中建五局、金**司签订的《劳务分包合同》是否有效；二、金**司应得《劳务分包合同》最终价款的认定；三、金**司及宋**、张**对多收取的劳务工程款所承担的责任。现详述如下：

一、中建五局、金**司签订的《劳务分包合同》效力的认定。金**司辩称，涉案《劳务分包合同》无效，因与其签订《劳务分包合同》的相对方中国建筑五局总承包公司不能独立地承担民事责任，且中建五局方一直没有提供给金**司涉案项目的报建手续和开工令，因此《劳务分包合同》无效。该院认为，与金**司签订涉案《劳务分包合同》的中国建筑五局总承包公司虽然没有独立法人资格，但系中建五局下属内部机构，且中建五局在合同履行过程中并未主张合同无效，实际履行合同过程中中建五局还向金**司支付了工程款，并履行了其他相关合同义务，以实际行动履行了合同，因此中建五局已认可中国建筑五局总承包公司的签约行为就是中建五局自己的行为，应认定作为独立法人的中建五局就是《劳务分包合同》一方相对人；涉案项目经过公开招标，且已竣工，可以推定有报建手续，金**司的认为没有报建手续无证据支持；而是否有开工令是合同履行过程中的问题，不是决定合同的效力因素。故金**司的辩解理由事实和法律依据不足，该院不予采纳。另外，金**司主张涉案劳务施工系张**和宋**挂靠其所为，张**和宋**是实际施工人，但因中建五局、金**司签订《劳务分包合同》的时间是2011年8月10日，而宋**与张**签订华润凤凰城三期A4标8#、13#劳务补充协议的时间2011年11月4日，金**司与张**签订（挂靠）承包协议的时间是2011年12月20日，且宋**不知道有该挂靠合同的存在，中建五局也否认知道该挂靠事实，可见张**和宋**挂靠在金**司处从事涉案劳务的实际施工是在金**司与中建五局签订《劳务分包合同》后，该挂靠行为是金**司与宋**、张**之间的内部行为，而金**司是具有从事劳务分包资质的法人，依法可以与中建五局签订《劳务分包合同》。同时，《劳务分包合同》系当事人真实意思表示，且相关约定不违反法律、行政法规的禁止性规定。综上，涉案《劳务分包合同》合法有效，当事人均应严格依约履行。

二、金**司应得《劳务分包合同》最终价款的认定。

因中**局、金**司不能就合同结算达成一致意见，经中**局申请，该院依法委托湖南长沙**有限公司对金**司分包华润凤凰城三期A4标段劳务合同价款、A4标段应从劳务中扣除的费用及罚款（包括但不限于金**司分包范围内未完成工程价款及维修费用，盘螺钢加工费、安全帽费用、铁床费用、配合做试块扣款、违反合同应付的罚款等进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故湖南长沙**有限公司出具的《鉴定报告》可以作为定案的依据。依据相关法律规定及《鉴定报告》的鉴定结论，结合相关事实，该院对相应价款认定如下：1、合同结算部分。鉴定结论为劳务分包合同价款共计9971616.19元，其中人防地下室572927元，8#、13#栋地上9085482元，B区合同外地下室墙柱、顶板砼浇筑63732元，楼栋外架设预埋钢管30903元，房租补贴218572.185元，符合《劳务分包合同》约定和合同实际履行情况，该院予以确认。2、扣款部分。根据分包合同约定及合同实际履行情况，因金**司领用物资、未完成合同约定工作内容，中**局配合施工，金**司违约等应承担的扣款、违约罚款以及中**局代付的工伤赔偿款，依据合同及相关证据材料，具体认定如下：（1）盘圆盘螺钢筋专业加工费。根据鉴定报告，盘螺钢筋共计932.081吨，但中**局主张按800吨计算，系中**局对自己权利的处分，该院予以准许，同时鉴定报告载明，鉴定人员通过了解市场行情，认为并按120元/吨扣除钢筋制作费用，比较合理，故该院予以采信，则该项费用为96000元；（2）安全帽扣款。劳务分包合同签订后，施工过程中周**、邓*、师波向中**局领用安全帽154顶，每顶单价12.5元，但收条的注明单位为精诚劳务公司而非金**司，中**局未提供证据证明上述三人只在金**司处工作，没在其他劳务公司工作，故不能认定该项费用系金**司劳务施工花费，故中**局主张扣除该962.5元该院不予确认；（3）上下铺铁床扣款。金**司对该部分证据没有异议，鉴定报告确认施工合同中，金**司申请的上下铺铁床共84个，按168元/个计算价格适中，该费用共计14112元，该院予以确认；（4）试块制作配合扣除费用。鉴定报告结论为中**局提出的试块个数73个可以认定，但配合制作单价无合同约定，也无市场参考价，无法进行鉴定，故中**局请求支付该项费用4788.4元，依据不足，该院酌情予以认定1000元；（5）中**局请求扣除违反施工管理约定罚款33834元，但经鉴定，依据齐全的部分金额为22034元，其他部分无法鉴定，故该院予以认定22034元；（6）其他扣款。根据合同约定，由金**司完成或提供合作的工作（包括补充协议、会议纪要约定内容），如金**司拒绝或不按合同完成，中**局安排其他单位完成，费用应当扣除，但鉴定报告载明，由于中**局与其他劳务分包单位的结算采用的是协商单价方式，对单价、具体工程量及总价无法鉴定。根据中**局与其他劳务分包单位的结算总价，该部分费用为219155元。因该部分有相关联系函和告知函通知金**司有些施工质量不合格，金**司未予理会，同时中**局提交了其与第三方施工结算依据，可以认定金**司的施工存在质量不合格的情形及中**局委托第三方施工的事实；且庭审后中**局提交了其向第三方施工单位付款的凭证，虽过了举证期限，但与中**局之前提交的相关联系函和告知函，中**局与第三方施工单位的结算材料能够相互印证，可以表明中**局付款的事实，故该院对该219155元应扣款予以确认。上述各项应扣除的款项总额为351301元。综上，金**司应得的工程款为9619315.19元（9971616.19元-352301元）。则中**局向金**司多付的工程款为1224752.81元（10844068元-9619315.19元）。

三、中建五局的诉讼请求能否得到支持问题。

前已述及，本案中，与中**局签订《劳务分包合同》的系金**司，涉案工程款均由中**局向金**司支付，或按照金**司的指示向有关劳务施工人员支付，因此应由金**司向中**局返还多支付的工程。故中**局请求金**司返还多支付的工程款1296584元，该院予以支持1224752.81元。金**司辩称涉案工程系宋**、张**挂靠金**司所实施，宋**、张**应承担返还责任，金**司即使需要负责，也应是负连带责任。因金**司提供的《劳务分包补充协议》在《劳务分包合同》之后签订，且中**局陈述其不知道有该挂靠协议存在，宋**也未见过该挂靠的补充协议，因此，即使该补充协议存在，也只是金**司与张**之间对相关事项的约定，属于二者内部协议，并且中**局支付的合同款均系向金**司支付或应金**司指示而支付，故对中**局承担涉案工程款返还的民事主体应为金**司，金**司的该辩解理由事实和法律依据不足，该院不予采纳。中**局请求金**司支付逾期返还超付劳务工程款的利息，因中**局、金**司之间在起诉前并未就工程款达成最终结算意见，故金**司是否应向中**局返还工程款以及返还的数额的确定系本案审理后明确，故中**局的该请求没有事实和法律依据，该院不予支持。中**局请求金**司返还中**局垫付的工伤赔偿款11.7万元，根据双方签订的《劳务分包协议》的约定，该金**司的员工发生工伤，应由金**司承担，中**局为金**司垫付后，金**司应予返还，但因中**局从长沙县人事和劳动保障部门理赔了工伤待遇费用共计62560元，应从中扣除，故该院予以支持54440元。中**局请求金**司支付违约金10万元，因金**司未将中**局支付的工程款用于发放劳务工资，导致劳务人员在中**局处堵门，依据《劳务分包协议》的约定，金**司应向中**局支付违约金10万元，故该院予以支持。金**司辩称双方签订的《劳务分包协议》是无效协议，不存在违约的问题，该辩解理由不成立，该院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）金**司于判决生效之日起七日内返还中建五局超付的劳务工程款1224752.81元；（二）金**司于判决生效之日起七日内返还中建五局为其垫付的工伤赔偿款54440元；（三）金**司于判决生效之日起七日内向中建五局支付违约金100000元；（四）驳回中建五局的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12544元，鉴定费100000元，共计112544元，由中建五局承担50000元，金**司承担62544元。

上诉人诉称

金**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、2011年8月10日金**司与中国**承包公司签订的《劳务合同》应为无效合同；一审法院简单推理认为《劳务合同》的相对方是金**司与中建五局缺乏事实和法律依据；因劳务合同无效，本案应对金**司完成的劳务工程按定额标准进行结算。中国**承包公司是与金**司签订《劳务合同》的相对方，无论从书面形式的《劳务合同》，还是履行合同过程都是金**司与中国**承包公司，而中国**承包公司不是合法的民事主体，其与金**司签订的《劳务合同》是一份无效合同，中建五局没有举证证明中国**承包公司是其下设的合法的法人分支机构，能独立对外进行民事活动，一审法院不能简单以中建五局向金**司付过款就认定中建五局是劳务合同相对方。因合同无效，对金**司完成的劳务工程应按当年、当地的工程定额标准据实结算。二、《劳务合同》无效，因而不存在违约问题，请求二审法院撤销（2013）雨民初字第1834号民事判决第三项内容；三、宋**、张**应对中建五局的合同义务承担责任，金**司承担连带责任。本案是宋**、张**合作共同为实际施工人，将劳务工程挂靠在金**司名下实际施工的，两人应共同对《承包协议》承担责任。综上，请求：1、撤销一审判决第一项内容，确认《华润凤凰城三期A4标项目结构、砌体、外架工程劳务分包合同》无效，对金**司完成的劳务工程按定额标准进行结算，然后确定金**司与中建五局之间履行《劳务合同》形成债权、债务的数额；2、撤销一审判决第三项；3、确认宋**、张**作为实际施工人履行《劳务合同》应对中建五局的债务承担责任，金**司承担连带责任。

被上诉人辩称

中建五局答辩称：我们认为一审判决认定事实清楚，证据充分，我们请求二审法院驳回金**司的上诉请求。中建五局认为劳务分包合同是合法有效的，中建五局从合同的签订到履行直至发生纠纷，都从未否认合同的效力，中国**承包公司系中建五局下属内部直营机构，中国**承包公司虽然没有独立的法人资质，但其履行合同的行为都是经中建五局认可的，包括实际履行过程中，工程款都是中建五局支付给金**司的。且金**司与中建五局劳务分包合同最终价款的认定是经过了法务委托造价机构鉴定后，法院依据本案的事实及相关证据认定得出，此价格是合理公正的。我们请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、《劳务分包合同》的效力。中国**承包公司系中**局所属单位，没有独立法人资格，其民事责任应由中**局承担，合同实际履行亦由中**局向金**司支付工程款，履行其他相关合同义务，因此中**局已认可中国**承包公司的签约行为就是中**局自己的行为，应认定作为独立法人的中**局就是《劳务分包合同》一方相对人。故《劳务分包合同》合法有效，当事人均应严格依约履行。二、劳务工程的最终价款。因中**局、金**司对合同价款结算未能达成一致意见，经中**局申请，原审法院委托湖南长沙**有限公司对金**司分包华润凤凰城三期A4标段劳务合同价款、A4标段应从劳务中扣除的费用及罚款（包括但不限于金**司分包范围内未完成工程价款及维修费用，盘螺钢加工费、安全帽费用、铁床费用、配合做试块扣款、违反合同应付的罚款等进行鉴定，湖南长沙**有限公司于2014年4月10日作出《鉴定报告》。鉴定报告并不存在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定的情形，原审法院将上述鉴定结论作为认定中**局与金**司劳务工程价款的依据，于法有据，本院予以支持。三、根据合同的相对性原理，合同的义务和责任应当由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。本案中，《劳务分包合同》的签订主体是中**局和金**司，中**局并不知道挂靠协议存在，宋**也未见过该挂靠的补充协议，中**局支付的合同款均系向金**司支付或应金**司指示而支付，故对中**局承担涉案工程款返还的民事主体应为金**司。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费12544元，由上诉人**务有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日