原审被告夏**、吴**与原审原告谢*、原审第三人陈雪冬合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

原审被告夏**、吴**与原审原告谢*、原审第三人陈雪冬合同纠纷一案，衡阳**民法院于2012年3月8日作出（2012）珠和民二初字第14号民事调解书并已履行完毕。2013年7月22日，该院作出（2013）珠民二监字第3号民事裁定，认为该调解书确有错误，裁定本案再审。2014年4月16日，衡阳**民法院作出（2013）珠民二再字第3号民事判决。原审被告夏**、吴**不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人夏**、吴**及其委托代理人吕*，被上诉人谢*及其委托代理人杨**，原审第三人陈雪冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告谢*于2011年8月8日向衡阳**民法院起诉夏**、吴**夫妻称，2007年11月1日，原告与被告夏**签订协议，约定将双方共有的衡阳市珠晖区恒鑫托运部（以下简称恒鑫托运部）交由被告承包经营，承包费为每年55000元（人民币，以下均同），承包期为2007年11月1日至2012年10月31日，如有违约，处50000元违约金处罚。因被告仅支付30000元，至2011年8月，在承包期未满的情况下，恒鑫托运部转让给他人。请求判决被告夫妻支付尚欠的承包费176235元及违约金50000元。

原审被告夏**、吴**在诉讼中申请法院追加了陈**为本案第三人，并辩称，谢*不是本案的适格主体，第三人陈**是恒鑫托运部的实际合伙人，被告与第三人已协商结清了所有包括承包费和转让费的合伙事务，不存在违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。

一审被告辩称

原审第三人陈雪冬辩称其与本案无关。

本院查明

衡阳**民法院再审查明，2005年3月24日，原、被告签订书面合伙协议，约定：1、双方自愿合伙经营恒鑫快运部（株洲—衡阳货物的配载和中转），原、被告各出资60000元，共计120000元（其中100000元作为货运部的保证金，在株洲市交通局指定的银行开设账户保存，由被告负责开户，户名为被告。另20000元作为货运部的经营资金），原、被告各占投资总额的50%。2、合伙负责人为被告，户名为被告，原告享有同等的合伙事务权限，并占有50%的股份。3合伙经营期间，双方共同管理，共担风险，共负盈亏。4、合伙终止等情况。2005年7月28日，双方又签订（株洲—郴州专线）的合伙协议，约定双方在上次合伙后又自愿合伙经营恒鑫快运部株洲—郴州专线，各出资50000元作为货运部的保证金，其他内容与前面协议相同。2006年1月20日，被告按协议约定以自己名义注册成立了衡阳市珠晖恒鑫托运部，并办理了营业执照。2006年11月1日，原、被告签订承包经营协议，约定被告独自承包经营恒鑫托运部，每年向原告支付承包金60000元，合同期限为1年。此后，双方于2007年11月1日又重签了承包经营协议，约定由被告承包经营，承包费每年55000元整，于每年按10个月在每月3日前支付，承包期为5年。该协议第五条还约定“如有违约，将追究违约方责任，并处以50000元违约金罚款。”

2011年，被告夏**以经营困难，无力管理为由向原告提出对外转让恒鑫托运部的意见，原告表示同意。同年6月，被告夏**与李*接触商谈该托运部承包经营事宜，7月13日，李*将承包保证金100000元通过银行转账给夏**。7月26日，被告夏**与代表原告谢*的第三人陈**在共同朋友周**的协调下达成口头协议，终止合伙关系，由夏**支付谢*保证金、承包费、转让费共计175000元。夏**当即向陈**支付了50000元。在夏**在银行取款付余款时，陈**认为夏**没有将托运部转让合同交给他看，转让费付少了，遂向夏**出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。2011年7月31日，原审被告夏**与李*、文**签订了承包期为三年的《恒鑫托运部承包经营合同》。8月1日、8月9日，李*分二次将承包保证金100000元、50000元通过银行转账给夏**。李*还通过现金方式向被告夏**支付承包保证金130000元。

2011年8月11日，原告谢*分别以要求被告夏**退还保证金及利息、支付承包费及违约金为由向该院分别提起诉讼。同年8、9月间，夏**告诉李*已被谢*起诉至法院的事情，称其骗其合伙人谢*是转让恒鑫托运部，要李*帮其签订一个虚假的转让协议，并出庭作证应付，否则李*无法继续承包该托运部。李*遂与夏**签订一个虚假转让协议，并将签订日期写为2011年7月31日。同年10月25日，本案在该院河东法庭开庭时，夏**向该院提交了虚假转让合同，李*按夏**要求出庭作证。在原审诉讼期间，夏**与李*改签了为期一年的恒鑫托运部承包协议并将原三年期承包经营协议收回。2012年3月5日，原审被告夏**与原审原告谢*、第三人陈**在法院达成调解协议，协议内容为：1、被告夏**、吴**同意在签收调解书时一次性给付原告谢*50000元；2、原告谢*自愿放弃（2011）珠和民二初字第13号、第14号案件的所有诉讼请求；3、原告谢*与被告夏**合伙期间所有权利、义务终止；4、原告谢*、被告夏**及第三人陈**之间不得因此合伙纠纷再次引发其他任何纠纷或诉讼。

本院认为

衡阳**民法院再审认为，原审原被告签订的合伙协议和内部承包协议均合法有效，第三人陈**以谢*名义处理恒鑫托运部事务（包括收承包款、商谈解除合伙关系），谢*均予认可，可认定是受谢*委托处理合伙事务，原审被告辩称陈**是恒鑫托运部实际合伙人的意见没有事实和法律依据，夏**辩称该案不是合伙关系而是事实上的借贷关系的意见，不符合法律规定。原被告解除合伙的原因是被告提议转让恒鑫托运部，但合法财产的处理并未完结。事实上被告夏**并非转让该托运部，而是承包给他人，在一审诉讼期间，被告为隐瞒承包的事实，串**为伪造转让合同，向法院提供伪证，因此，2012年3月5日的调解协议是原告基于被告虚构的事实作出的意思表示，并非原告真实意思表示，该调解协议违背了调解自愿原则，应属无效，该院基于无效协议作出的调解书应予以撤销。被告应依约定支付承包费，其辩称承包费已经全部支付但第三人没有出具收条的意见，没有证据证实。被告应支付原告2008年6月到2011年7月的承包费174166.67元及违约金50000元，但应扣除已经支付的170000元和50000元调解中兑现的费用。双方的其他合伙财产纠纷，不作处理。被告夏**、吴*英系夫妻关系，且恒鑫托运部经营所得用于家庭共同生活开支，二被告应共同承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第43条、46条、47条、55条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、撤销该院（2012）珠和民二初字第14号民事调解书；二、被告夏**、吴*英在本判决生效后十日内支付原告谢*承包金、违约金4166.67元；三、驳回原告谢*的其他诉讼请求。

再审裁判结果

上诉人夏**、吴**上诉称，1、一审法院认定上诉人与被上诉人谢**合伙关系明显与客观事实不符，真正的合伙人是第三人陈雪冬。2、承包协议实质上是一种借贷关系，而非合伙关系。3、李*的第二次作证是因为与上诉人发生纠纷，报复泄愤，不应该采信。4、被上诉人诉请缺乏事实和法律依据，如果100000元押金未退，不可能同意在一审时同意50000元调解结案。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人谢*答辩称，其与上诉人的出资合伙关系成立，承包利润比起实际利润并不高，不是借贷关系；上诉人系虚假转让，双方合伙关系并没有终止。

原审第三人陈雪冬未答辩。

在本院审理过程中，上诉人夏**提交了一份证据：株洲——郴州线路事故赔偿保证金10万元缴入、退回的凭证，拟证明缴纳的保证金10万元已经退回的事实。

谢*质证认为该证据不能证明夏**已经将该新线路的保证金退给谢*的事实。

陈**对该证据的质证意见与谢*一致。

本院认为，该证据可以认定夏**缴纳和退回保证金的事实，但不足以认定夏**将属于谢*的5万元保证金退还了谢*。

被上诉人谢*提交了一份证据，吴**在派出所的笔录，拟证明李为当时只是承包托运部，而不是转让。

上诉人夏**对该证据质证认为，该证据不能证明李*没有转让过恒鑫托运部的事实。

第三人陈雪冬对该证据没有意见。

本院认为，谢*提交的该证据可以证明夏**与李为之间的承包关系。

被上诉人谢*在二审中申请了证人李*、文**出庭作证，拟证明二人与夏**签订了一个为期三年的恒鑫托运部承包合同，之后李*未经文**同意，与夏**将承包期改为一年。李*还证实与夏**签订虚假转让合同的事实。

上诉人夏**对该证据质证认为，其没有与李为二人签订三年期承包合同，双方的转让合同是真实的。

本院认为，证人李*向法庭提交的三年期承包合同系复印件，且二证人的陈述相互矛盾，此证言及证据均不予采信。但是关于签订虚假转让合同的证言的真实性，根据查明的事实，夏**于2012年1月16日与李*签订承包合同，将托运部承包给李*经营，且承包开始期限与转让日期同为2011年8月，夏**辩称是因为李*经营不善，才收回转让该承包，其辩称理由与情理不合。此外，转让合同约定转让款全部付清，转让合同才生效，李*并未付清全部转让费，夏**称恒鑫托运部前期已经转让给李*经营，其辩称理由亦与合同约定不符。因此，本院采信李*关于与夏**签订虚假转让合同的证言。

本院经审理查明：上诉人夏**与第三人陈**，本案证人周**系战友关系，夏**与谢*在合伙期间因管理问题，由周**协调夏**与代表谢*的陈**，改由夏**一人承包经营。2011年7月26日，因夏**提出对外转让，夏**与陈**与周**在衡阳日报社附近的欧登咖啡内协商转让事宜，双方达成口头协议，终止合伙关系，由夏**支付谢*5万元保证金、5万元违约金，2011年6月、7月的承包费1万元、共有车辆转让费2万元及托运部转让费共计175000元。陈**遂向夏**出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。

本院查明的其他事实与衡阳**民法院再审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案是合伙人之间的内部承包合同纠纷，就双方争议的合伙主体，承包款的性质并是否拖欠，以及是否真实转让等焦点问题，分析如下：

一、关于陈雪冬是否实际合伙人。第三人陈雪冬以谢*名义处理恒鑫托运部事务并得到夏**与谢*的认可，系受委托行为，且夏**出具的收条亦证实谢*是出资方，仅仅据此认定陈雪冬系实际合伙人的证据不足，夏**的此项上诉理由证据不足。

二、关于本案承包关系是否实质为借贷关系。上诉人夏**与原审原告谢*，共同出资并共同经营恒鑫托运部一段时间，双方签订的合伙协议符合合伙协议的要素，应依法成立有效。后因经营需要，双方又约定由夏**进行内部承包并支付固定利润，系双方平等自愿协商的结果，没有违反法律的规定，其内部承包协议亦合法有效，夏**应依约定支付承包利润，夏**辩称该案不是合伙关系而是事实上的借贷关系的意见，不符合法律规定；

三、夏**与李*的转让合同是否真实有效。2011年7月26日，夏**称恒鑫托运部需对外转让，原被告双方达成口头协议，终止合伙关系，陈**向夏**出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。经审查，原审被告夏**系虚构转让恒鑫托运部的事实，而实际承包给他人，此后转由自己经营，并在一审诉讼期间，夏**为隐瞒承包的事实，串***伪造转让合同，向法院提供伪证，因此，夏**与李*的转让合同是虚假合同，基于该虚假事实，2012年3月5日的调解协议亦并非原审原告真实意思表示，该调解协议违背了调解自愿原则，应属无效，该院基于无效协议作出的调解书应予以撤销。

四、上诉人夏**是否还拖欠承包费。夏**应依约定支付承包费，其辩称承包费已经全部支付但第三人没有出具收条的意见，经查实，根据陈**在2011年7月26日的收条证实，陈**在代谢*收到17万元转让款后，双方即终止合伙协议，并没有提出夏**尚欠承包款的相关意见；同时双方共同的战友，主持结算的证人周**也证实当时只有2011年6、7月份的承包款10000元没有支付，所以纳入结算范围，如果结算时尚欠17万余元的承包款，根据时间计算其拖欠时间达到3年以上，陈**一直未主张权利势必超过法律的保护期限，陈**在与夏**结算时没有提出此项要求，而仅仅结算6、7月份的承包款，也与常理不符合。因此，本院认为应认定到2011年结算时，上诉人夏**尚欠谢*当年6、7月的承包款1万元，且夏**已经在支付给谢*的17万元转让款中列项支付，原审原告谢*起诉夏**夫妇支付尚欠的2008年6月至2011年7月的承包费176235元的诉讼请求，与客观事实不符，应予驳回。此外，原审原告谢*起诉夏**夫妇支付违约金5万元的诉讼请求，原审被告亦在17万元转让款中列项支付，其此项诉讼请求亦应驳回。

综上，本院认为，上诉人夏**提供的证据不足以证明恒鑫托运部已经合法转让，以及陈**是实际合伙人的事实，其上诉理由不予采纳。但辩称承包费已经全部付清的理由成立，本院予以采纳。原审原告谢*已经从原审被告夏**支付的17万元中结算了尚欠承包费1万元以及约定的违约金5万元，其起诉要求判决原审被告夏**、吴**支付尚欠的承包费176235元及违约金50000元的诉讼请求，与客观事实不符，应予驳回。原判认定部分事实不清，实体处理不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民二再字第3号民事判决第一项，即撤销该院（2012）珠和民二初字第14号民事调解书部分；

二、撤销衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民二再字第3号民事判决第二项、第三项，即被告夏**、吴**在本判决生效后十日内支付原告谢*承包金、违约金4166.67元部分和驳回原告谢*的其他诉讼请求部分；

三、驳回原审原告谢*的诉讼请求。

本案一审受理费4700元，诉讼保全费1650元，二审受理费4700元，共计11050元，由被上诉人谢*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一四年九月十一日