上诉人南京市消**南分公司与被上诉人高**承揽合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京市消**南分公司（以下简称南京消防湖南分公司）因与被上诉人高**、原审被告南京**有限公司（以下简称南**公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

高**在一审中诉称，原靖江市振宏暖通净化设备厂与南京**分公司于2010年4月12日签订无机玻璃钢风管制作安装协议一份，由高**按南京**分公司提供的图纸制作玻璃钢管、风机等。协议对产品质量、付款方式等进行了约定。协议生效后，高**按约进行加工生产、供货，截至目前南京**分公司尚欠高**152015元，因南京**分公司不具备法人资格，其债务应由南**公司承担。综上，请求判令南京**分公司支付价款152015元，南**公司对上述债务承担连带清偿责任，诉讼费用由南**公司及其湖南分公司承担。

被上诉人辩称

南**公司在一审时未到庭答辩，亦未提交证据。

南京消防湖南分公司在一审中辩称，高**未提交消防部门的报告，完成的工程未经验收，故其有权拒付报酬；高**中途离场，经催促仍未履行合同义务，其所完成工程量无法确认，故高**主张欠付工程款152015元没有依据，请求驳回高**的诉讼请求。

原审法院查明，2010年4月12日，南京消防湖南分公司（甲方）与靖江市**设备厂（乙方，以下简称振*净化设备厂）签订《无机玻璃钢风管制安协议》（以下简称风管制安协议）一份，约定乙方承接甲方华菱家园玻璃钢风管制作、安装及风机、风口安装工程，玻璃风管单价为52元／平方，总价暂定为488191元；进场预付3万元，完成1000㎡制作付2万元，按月进度报量每月25日由甲乙双方共同核量，次月5日前付上月进度款的80%，制作安装完付到工程款的90%，余10%制作安装完60天内一次付清。同日，双方另签订购销合同一份，约定振*净化设备厂作为供方向需方南京消防湖南分公司供应风机、防火阀、风口一批，单价、规格、型号详见清单，总金额为455000元；合同签订预付2万元，其中按现场到货量每批付到货的60%，安装完毕付总金额的80%，余款验收后一次付清。该合同清单上载明各类风机、防火阀、风口的名称、规格、单价、数量及金额，总计金额为455000元，同时载明：风管一起做，安装费用在风管制作安装中包含。双方均在该清单上盖章确认。

2010年10月31日，振*净化设备厂出具函告，确认该厂原由高正红经手的所有合同及经济来往自2010年11月1日起转到靖江**设备厂（以下简称洁**设备厂），因此所涉及的经济往来款项均由洁**设备厂承担。

2013年1月8日，洁**设备厂向南京消防湖南分公司出具《关于华菱结算书》（以下简称结算书），其中载明：华菱家园，风管386860元，风机、防火阀已供货400155元，风机维修费（含拆装）15000元，合计802015元，已付65万元，余欠152015元。南京消防湖南分公司员工罗**在该结算书上注明：签证增加70.91㎡，拆除面积90.52㎡，根据项目经理表明后增加风管由拆除部分风管安装，办公区风管3532.71㎡，软接49.58㎡，生活区风管3038.22㎡，软接33.84㎡，共6654.35㎡；风机报量为64台，计算量为59台；风口、风阀数量见结算表统计。同时，罗**在高**制作的“南消**华菱项目材料结算表”上签字，该结算表与结算书中的“风机、防火阀已供货400155元”相对应。

2013年1月12日，南京消防湖南分公司华菱项目部项目经理彭**在江苏**限公司“调试维修回执”上签字，该回执上载明：项目名称为湖南华菱家园，故障原因在于项目周期较长，阀门调试不灵活，风机接线后、通电调试，解决方案为除锈处理，达到阀门灵活，结果为风阀已调试完成，另有四台风机因未接线暂未调试。

原审法院另查明，洁源空调设备厂系个体工商户，高正红系其业主。

一审审理中，高*红自认南京消防湖南分公司就案涉合同共向其付款65万元，南京消防湖南分公司对此不持异议。

原审法院认为，振*净化设备厂与南京消防湖南分公司之间签订的无机玻璃钢风管制安协议、购销合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定履行各自义务。上述合同履行过程中，振*净化设备厂出具函告，将相关合同权利义务转让给洁源空调设备厂，且振*净化设备厂和洁源空调设备厂已按照上述合同约定履行无机玻璃钢风管制作安装义务和风机供应安装义务，故高**作为洁源空调设备厂的业主有权要求南京消防湖南分公司支付相应价款。因案涉合同并未将提供产品合格性报告作为付款条件，且南京消防湖南分公司项目负责人已签字确认调试完成，未对高**完成的工作成果提出质量异议，故南京消防湖南分公司以高**未提供产品合格性报告、已完成工程未经验收、工程质量不合格为由拒付报酬，缺乏事实和法律依据，对该项辩解意见，原审法院不予采纳。

关于振*净化设备厂和洁**设备厂供货安装的总价款。高**提交《关于华菱结算书》、南京消防湖南分公司华菱项目材料结算表证明实际供应安装的风管、风机、防火阀等数量及价款。南京消防湖南分公司认可在上述结算书和结算表上签字的罗**系其工作人员，但认为罗**无权代表其确认工程量。原审法院认为，南京消防湖南分公司已确认罗**身份，故罗**的签字行为系职务行为，应由南京消防湖南分公司承担相应的责任。南京消防湖南分公司也未提供相反证据推翻结算书和结算表所载的工作量，故应当根据上述结算书和结算表的具体内容来确认工作量。高**虽然对备注内容不认可，但在罗**备注相关内容后仍接受该份结算书，应视为其对备注内容的默认，故对于风管价款按照罗**确认的风管工程量6654.35㎡进行计算，对“签证增加70.91㎡，拆除面积90.52㎡”不予计算，风机价款按照罗**确认的59台计算。具体计算如下：1、风管价款。高**主张的风管价款386860元中除风管价款外，还包含墙洞费用2100元（100元＊21个），因双方对于墙洞费用的承担并无约定，故对高**的该项主张不予支持。罗**确认的风管数量为6654.35㎡，按照风管制安协议约定价格52元／㎡计算，总价款应为346026.20元。2、风机价款。高**在结算书上记载风机、防火阀已供货400155元，根据结算表统计，风机价款为223895元，余额176260元为风口、防火阀等价款。因罗**对风口、防火阀等数量及价款未提出异议，故对高**主张的该部分价款176260元予以确认。因双方均无法确认差额5台风机的型号，故本院根据结算表中64台风机的总价款223895元计算出每台的均价，再结合罗**确认的数量59台，计算出风机价款为206403.20元。此外，结算书中所载风机维修费15000元，因罗**未提出异议，予以确认。综上，振*净化设备厂和洁**设备厂就案涉两份该合同项下所完成工作量的相应价款应为743689.40元。扣减已付款65万元，南京消防湖南分公司还应支付高**价款93689.40元，高**主张中超过该价款的部分，本院不予支持。南京消防湖南分公司辩称高**未依照风管制安协议全面履行施工义务，缺乏证据证明，且高**主张的风管部分价款并非合同约定的总价，而是以实际完成的数量计算所得，故南京消防湖南分公司据此认为其有权拒绝支付价款的抗辩意见，本院不予采纳。南京消防湖南分公司系南**公司的分支机构，故南京消防湖南分公司对案涉债务不能清偿的部分，应由南**公司予以清偿。南**公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、南京消防湖南分公司于判决生效之日起十日内支付高**93689.40元；二、南京**南分公司对上述（一）项债务不能清偿的部分，由南**公司予以清偿；三、驳回高**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1670元，减半收取835元，保全费1320元，合计2155元，由高**负担827元，南京消防湖南分公司负担1328元（此款高**已预交，南京消防湖南分公司负担部分于判决生效之日十日内直接给付高**，南**公司对此承担补充清偿责任）。

宣判后，南京消防湖南分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决依法改判驳回高**的诉请或发回重审，本案诉讼费用由高**负担。理由如下：一、本案是建设工程施工合同纠纷并非承揽合同纠纷，原因有二，一是风管制安协议的合同内容不仅仅是玻璃钢风管的制作，还包括风管、风机及风口的安装，二是该合同约定了单价，未约定总价。本案应由长沙**民法院管辖，且一审判决将供货数量与工程量混为一谈，结算表和结算书所记载的是被上诉人的供货数量，并非已完工程的工程量，一审判决按被上诉人单方面提供的结算书、结算表记载的供货数量计算工程款是错误的。二、一审法院认定案涉合同未将提供产品合格性报告作为付款条件存在错误。风管制安协议第四条明确约定了产品质量要求、技术标准，即“产品严格按照国家有关标准生产”，南京消防湖南分公司的2012年8月15日函也载明被上诉人未提供合格性报告是与消防部门的产品销售管理规定不符的。*、彭**并非公司授权代表，其在调试维修回执上签字确认的行为对公司不具有约束力。四、罗**不是南京消防湖南分公司的负责人或授权代表，其仅是公司工作人员，无权代表公司。故罗**在结算书、结算表上签字的行为是其个人行为，与公司无关，对公司不具有法律约束力。因被上诉人制作安装的无机玻璃钢风管一直未经验收，实际工程量不确定，且结算书、结算表未经南京消防湖南分公司的有权代表签字确认，故实际工程量、总价款无法确定。五、一审判决认定上诉人对“备注内容”予以默认，依据不足。

被上诉人高正红辩称，一、管辖权问题已经靖**民法院、泰州**民法院裁定，南京消防湖南分公司将管辖问题作为上诉理由毫无道理。二、案涉合同均约定上诉人提供图纸，被上诉人代为制作，系典型的承揽合同。现被上诉人已经履行了全部的合同义务，上诉人应按约支付余款。三、罗**在2013年1月8日结算书上的签字确认，彭**对被上诉人所供设备的验收，均系代表上诉人的行为。综上，一审程序合法，适用法律适当，应予维持。

原审被告南**公司述称，案涉合同系建设工程施工合同，工程量需经双方对账或者审计后确定。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人南京消防湖南分公司提供付款凭证一套，以证明其就案涉合同共向高正红付款81.6万元。被上诉人高正红质证认为双方之间存在多个工程项目，南京消防湖南分公司的上述付款凭证包括了其他工程项目，并非仅限于案涉的工程项目。原审被告南**公司认可上诉人上述付款凭证的真实性和证明目的。

二审查明，南京消防湖南分公司在一审答辩时明确其已付款为65万元。同时，南京消防湖南分公司于二审期间认可讼争双方之间还存在其他工程项目。

另查明，2012年9月，高**（发包人）与竺**（承包人）签订《关于华菱家园生活区玻璃钢风管及风机防火阀扫尾工程协议》，协议约定扫尾工期自2012年9月5日至2012年9月20日。彭**作为证明人在该份协议上签字。

再查明，南京消防湖南分公司于一审期间认为其所供应的产品在向消防部门送检并检验合格后才能安装。

二审期间，南京消防湖南分公司认为罗**对风管风机的数量进行初步核实并签字，结算书并非正式的结算报告，被上诉人根据购销合同将分机运至工地后，在安装过程中有8台风机为被上诉人的工作拖走，对此结算书未予反映，故结算书与事实不符。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉的风管制安协议系承揽合同，还是建设工程施工合同；二、罗**、彭**签字的结算书、结算表、调试维修回执能否作为本案定案的依据。

关于第一个争议焦点，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同实际是承揽合同的特殊类型，建设工程施工合同的标的物为基本建设工程，工作成果表现为不动产。上诉人南京消防湖南分公司认为案涉的风管制安协议系建设工程施工合同，理由在于合同涉及风管、风机及风口的安装以及合同总价款不确定。对此，本院认为，风管制安协议符合承揽合同的特征，风管制安协议所涉安装事项指的是将设备安装就位连接成有机整体的工作，性质上并非不动产的交付。承揽合同与建设工程施工合同均可约定固定单价或固定总价的方式，案涉的风管制安协议约定的系固定单价，不足以说明合同性质为建设工程施工合同。上诉人南京消防湖南分公司在本案一审期间提出管辖权异议，经过一审、二审程序，现已形成生效裁定，南京消防湖南分公司将管辖权问题再次作为上诉事项，该上诉主张于法无据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，案涉的风管制安协议、购销合同合法有效，双方均应按约履行。上诉人南京消防湖南分公司对罗**、彭**签字的结算书、结算表、调试维修回执不予认可，认为上述二人不能代表公司，对公司没有约束力。对此，本院认为，首先，罗**系南京消防湖南分公司的工作人员，其在结算书、结算表就被上诉人所列的设备供应及安装事宜逐项核对、提出核减的要求，性质上应系与被上诉人的对账和结算行为。南京消防湖南分公司在一审期间认可罗**签字的结算书所载明的已付款，但对其他内容不予认可，故一审法院认为南京消防湖南分公司应提供反证推翻结算书、结算表中载明的工作量，在举证责任分配上并无不当之处。上诉人于二审期间认为结算书只是罗**所做的初步核实，其中未能反映8台风机缺失的事项，但上诉人并非提供证据佐证其上述主张，本院对此不予采纳。上诉人于二审期间推翻其一审时关于已付款65万元的主张，并提供相关付款凭证用以证明其已付81.6万元，但鉴于讼争双方之间存在其他工程项目，在上诉人已经明确已付款为65万元的前提下，其推翻在前陈述应当依据充分，即其应就81.6万元付款凭证与本案的关联予以举证和说明，现其未能就关联性提供证据证明或给予令人信服的解释，故本院对上诉人81.6万元付款凭证的证据关联性及证明目的不予确认。其次，上诉人对一审法院查明的事实无异议，根据一审判决的事实查明部分，彭**系南京消防湖南分公司华菱项目部项目经理。其于2013年1月12日签字的调试维修回执足以说明上诉人已就案涉设备进行调试，对上诉人关于彭**在调试维修回执上签字确认的行为对公司不具有约束力的主张，本院不予采纳。

被上诉人在前述结算书、结算表中载明了其已完成的工作量及总款项，罗**签字确认并予以备注，根据备注内容，被上诉人的工作量和总款项均应予以减少，一审法院认定被上诉人默认了备注内容，并据此确认上诉人的应付总款项及欠款，该认定并无不当之处。上诉人南京消防湖南分公司关于一审法院认定上诉人对“备注内容”予以默认存在不当的主张，系对一审判决中默认主体的错误解读。鉴于罗**已于2013年1月就被上诉人的工作量进行了核实和确认，上诉人要求再行现场核查实际工程量已无必要。同时，上诉人以案涉设备未通过消防验收为由认为付款条件尚未成就，但案涉设备的供应及安装时间为2010年、2011年，且上诉人于一审期间亦认为产品在向消防部门送检并检验合格后才能安装，现设备已经安装，上诉人的相关工作人员亦已在结算书、结算表、调试维修回执上签字确认；况且，案涉设备的供应及安装距离被上诉人提起本案诉讼之日已有较长时间，对于业主单位是否实际使用了案涉设备，上诉人亦未予说明。综上，上诉人关于付款条件尚未具备的主张依据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1328元，由上诉人**有限公司湖南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月五日