湖南鑫**责任公司与成都**限公司合同纠纷

审理经过

上诉人成都**限公司（以下简称佳士公司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称鑫众公司）合同纠纷一案，不服湖南**民法院作出的（2015）长县民初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方当事人无争议的事实如下：

1、2010年至2012年间，经鑫**司提供居间服务，促成佳士公司与三一**公司、三一**限公司等关联企业陆续签订24份设备买卖合同，合同总额为16992430元。

2、2012年4月7日，鑫**司与佳**司就前述居间服务报酬达成协议并签订《协议书》，约定佳**司根据合同总额按收款进度向鑫**司支付返利，返利率为9.33%，返利总额为1585000元，返利时间为每月终了，双方就设备买卖合同执行情况核对账目、计算当期返利额，鑫**司根据返利额出具正式发票交佳**司销售部门办理结算手续，15个工作日内佳**司向鑫**司支付返利款或抵减鑫**司欠款，如合同产生退货的，按退货金额扣除相应的返利额等。

3、2010年至2011年间，鑫**司向佳**司订购设备；2012年4月12日，鑫**司向佳**司发送对账单，显示双方前后签订6份合同，合同总金额为738350元，已付款331315元，余款407035元，应付金额387035元（申请退回设备总货款减20000元），其中5份合同所涉设备未验收。

4、2012年5月18日，鑫**司与佳**司进行了返利统计，按收款进度，截止2015年5月18日，佳**司实际应支付鑫**司返利额784100元，已经支付285000元，因合同产生退货，协商后本次返利额为473400元，应收鑫**司货款总额407800元，已验收未收货款金额223400元，实际应返利250000元。同日，双方签订《付款协议》，约定货款223400元在本次付款时不作扣减，由鑫**司在2012年6月5日前支付。

二、双方当事人有争议的事实

1、佳**司应付返利款的认定。鑫**司认为，其促成签订的设备买卖合同已经全部履行交货义务，提供居间服务的义务已经完成，设备买卖合同均在2012年4月之前签订，佳**司与卖家应该完成了结算，佳**司未按照《协议书》约定履行每月对账义务，且鑫**司多次要求核对账目均被拒绝，佳**司行为足以表明其不履行合同义务，鑫**司有权要求佳**司按照协议书约定支付全部剩余返利款800900元（1585000元-784100元）并承担延迟给付返利款违约金49092元。

一审法院认为

佳士公司认为，截止至2015年8月10日，经鑫**司提供居间服务签订的设备买卖合同中有12份合同按收款进度应支付返利934809.04元，2012年5月18日前已经计算并支付了返利532051.05元，本次还应返利402757.99元，其余12份合同在2012年5月18日后均未收回任何货款，没有达到支付返利条件；按照双方2015年5月18日《付款协议》，鑫**司应在2012年6月5日前支付货款223400元，鑫**司至今未付，已经违约在先。

原审法院认为，佳**司是24份设备买卖合同的合同履约方，其应当持有可证实货款收回进度的证据，在其否认货款全部收回的情形下，佳**司负有举证证明实际货款收回进度的责任；佳**司现举证并认可截止至2015年8月10日根据收款进度本次还应返利402757.99元，予以采信；对于其余未收回货款，在鑫**司没有提供证据证明佳**司持有收款凭证但无正当理由拒不提供的情况下，其认为货款全部收回的主张，不予采信；鑫**司未按《付款协议》支付货款，佳**司亦未按照《协议书》履行每月核对账目的义务，双方均有违约行为，且均未约定违约责任，故鑫**司要求支付迟延给付返利款违约金、佳**司要求支付所欠货款利息等均不予采信。

2、鑫**司应付货款的认定。佳**司认为，2012年4月12日对账单确认鑫**司有407035元货款未付，现设备已由鑫**司使用长达四年多，鑫**司及设备实际使用人均没有要求验收或阻止验收，使用就应视为合格，鑫**司应当支付全部货款。鑫**司认为，虽然鑫**司向佳**司订购设备，但设备直接由佳**司交付实际使用人并负责安装调试及售后等，因佳**司未在实际使用人处完成设备验收，故实际使用人未支付全部货款，鑫**司也不应向佳**司全额支付货款，鑫**司认可已验收但未支付的货款为223400元。原审法院认为，鑫**司与佳**司于2012年5月18日进行返利统计并签订《付款协议》时，双方认可已验收未收货款（应收货款）为223400元，在佳**司未举证证明此后有完成验收或达到支付其他货款条件的情况下，佳**司仅以使用长达四年多、使用即视为合格为由要求支付全部货款，依据不足，不予采信；鑫**司应付货款为223400元。

3、管辖权异议及发票等问题。鑫**司认为，促成签订的设备买卖合同签订地点在长沙县，长沙县人民法院有管辖权，遂向法院提起诉讼。佳士公司于2015年7月10日向法院提出管辖权异议。原审法院认为，法院于2015年3月即向佳士公司送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书并于2015年4月14日第一次开庭审理，佳士公司应诉答辩，佳士公司未在答辩期间提出管辖权异议并应诉答辩，视为原审法院有管辖权。佳士公司在答辩时提出鑫**司有三笔款项未向佳士公司开具，要求解决，原审法院认为，是否开具发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予审查。

原审判决判决理由与结果：原审法院认为，鑫**司提供居间服务促成佳**司与其他企业签订设备买卖合同，鑫**司与佳**司之间形成居间合同关系，就居间报酬签订的《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用原则全面约定合同义务；根据收款进度，截止至2015年8月10日，佳**司尚有返利402757.99元未支付给鑫**司，鑫**司要求支付，符合合同约定，予以支持；鑫**司尚有223400元货款未支付给佳**司，佳**司要求按照协议约定抵扣应付返利款，法院亦予以支持；故，佳**司还应支付鑫**司返利179357.99元。对于其余返利款，佳**司仍负有按照《协议书》约定继续履行每月核对账目并按收款进度支付义务；对于鑫**司其余未付货款，佳**司有完成验收的义务、鑫**司有验收后支付货款的义务。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：（一）限佳**司于判决生效后七日内支付鑫**司返利179357.99元；（二）驳回鑫**司的其他诉讼请求；（三）驳回佳**司的其他反诉请求。本诉案件受理费12300元，反诉案件受理费3703元，共计16003元，由鑫**司负担8504元，由佳**司负担7499元。

上诉人诉称

上诉人佳**司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定没有全部抵扣鑫**司的欠款是错误的。因为佳**司卖给鑫**司的机械设备验收与否，完全取决于鑫**司是否作为。鑫**司转手倒卖的设备已被使用了四年之久，鑫**司从不提出要验收，明显违约。2、双方签订的返利协议书明确约定鑫**司所得返利款可以抵扣佳**司欠款，但原审判决却没有将返利款40余万元抵销鑫**司尚欠佳**司的40余万元欠款，其中有一部分所欠款项却以鑫**司未验收为名未给予抵销，违背双方协议的约定。综上，佳**司与鑫**司签订了价值738350元六份设备购销协议后，鑫**司尚欠407035元货款没有支付。机械设备被使用了四年而无法验收，过错完全在鑫**司。请求二审法院查明事实，改判鑫**司将所获得的返利款全部抵偿其欠款，一、二审诉讼费用全部由鑫**司承担。

被上诉人辩称

被上诉鑫**司答辩称：1、佳**司陈述机械转卖一事与事实不符，机械的发货单中载明由佳**司直接发货给第三人。2015年3月18日，佳**司发给鑫**司的往来对账函中明确没有验收的设备金额，佳**司是否对机械设备进行验收调试，都是由佳**司直接与设备使用者衔接，鑫**司不负责。2、返利协议中明确约定每月需要对账，在没有对账的情况下，鑫**司无法对返利款回款情况确认，佳**司单方直接予以抵销货款的行为是不成立的。3、货款和返利款的支付日期都已经超过三年，原审判决部分支付了佳**司的货款债权，同样也只部分支持了鑫**司的返利款债权，原因就在于按照合同约定，两个债权要么都全部到期，要么都部分到期。4、另外，共有24份合同涉及返利款，根据佳士出具的返利计算表，只有12个合同的返利款。根据收货方的资料，另外12个合同的货款已经付清，佳**司应当将另外12个合同的返利款给鑫**司。综上，请求二审法院维持原判。

各方当事人在二审中均未向法院提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：佳**司与鑫**司之间存在两种关系，互负给付义务：1、居间关系，佳**司应当向鑫**司支付返利款；2、买卖关系，鑫**司应当向佳**司支付货款，货款与返利款可相互抵扣。关于居间关系，根据双方2012年4月7日签订的协议书，双方应在每月终核对账目，计算当期返利额。现截止至2015年8月10日，佳**司尚有返利402757.99元未支付给鑫**司。关于买卖关系，佳**司认为鑫**司欠付的货款达40余万元，而不是原审判决认定的223400元。对此，本院认为，本案有以下两份证据：第一，2015年3月18日的往来对账函，第1条：鑫**司欠佳**司货款407035元，其中，键套体焊接机合同13.5万元，焊接操作机合同8.135万元，未验收；第4条：鑫**司收到返利金额后应支付佳**司货款22.34万元。第二，2012年5月18日的付款协议，佳**司需支付鑫**司返利余额47.34万元，应扣减货款22.34万元，本次付款不作扣减。鑫**司承诺于2012年6月5日前支付所欠货款22.34万元。从上述两份证据可以判断，佳**司一直认可鑫**司的欠付货款是22.34万元，其余的货款涉及的两套设备未验收。现佳**司却称设备未验收的过错在鑫**司，鑫**司对未验收的设备亦应支付货款，这与佳**司在先多次意思表示不符，本院不予支持。另外，鑫**司还提出佳**司尚有12份合同的返利款未支付。原审判决依据本案现有证据已作出回复：对于其余返利款，佳**司仍负有按照《协议书》约定继续履行每月核对账目并按收款进度支付义务；对于鑫**司其余未付货款，佳**司有完成验收的义务、鑫**司有验收后支付货款的义务，本院对此予以认可。综上，上诉人佳**司的上诉理由均不成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3703元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日