漆**、漆**因与被上诉人蒋**担保合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人漆**、漆**因与被上诉人蒋**担保合同纠纷一案，不服湖南省湖南省株洲市荷塘区人民法院2015年11月13日作出的（2015）株荷法民一初字第1439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人漆**、漆**的委托代理人任志*、被上诉人蒋**及其委托代理人周**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年5月23日，**海欧因资金周转需要向原告蒋**借款，向原告出具借条，借条内容：今借到蒋**人民币贰拾伍万元整，约定按月息2分计息，借款期限壹年，息金到期一次性支付陆万元，同意以太阳村大王坝组自建私房第五层建筑面积约200平方米作为抵押物，如果到期未归还，抵押物归蒋**所有。被告漆**、漆**以担保人名义在借条上签字，未约定担保方式。原告于当日通过中**银行转账250000元至**海欧账户。后**海欧于2015年1月22日、2月6日向原告偿还款项20000元、50000元，被告漆**于2015年4月2日、4月29日向原告偿还款项50000元、20000元，余款未再偿还，由此酿成纠纷。

另查明，借条中约定抵押物太阳村大王坝组自建私房第五层建筑面积约200平方米未办理抵押权登记。

一审法院认为

原审法院认为：本案系担保合同纠纷。**海欧与原告自愿达成借款协议，原告向**海欧提供借款，**海欧向原告出具借条，被告漆**、漆**以担保人名义在借条上签字，原告与**海欧之间形成民事借贷关系，与被告漆**、漆**之间形成担保合同关系，因对保证方式及保证期间均没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应按照连带责任保证承担本案保证责任。原告自愿撤回对**海欧起诉，系原告自行处分其权利行为，原审法院予以准许。被告辩称应在抵押物未能清偿部分范围内承担保证责任，因借条中约定抵押物未办理抵押登记，抵押权未生效，故对被告该项抗辩理由不予采信。原、被告双方在借条中约定利率为2%／月，根据《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，原审法院按利率2%／月计算利息。**海欧及被告漆**于2015年1月22日、2月6日、4月2日、4月29日向原告偿还款项20000元、50000元、50000元及20000元，因未约定偿还款项性质，亦未约定还款顺序，确定按照先还息后还本的还款顺序。确定自2014年5月23日至2015年2月6日期间借款利息为42500元（以借款本金250000元为基数，以利率2%／月为标准），已偿还的70000元先偿还该利息再偿还本金，故至2015年2月6日，被告尚欠原告借款本金222500元；确定自2015年2月7日至2015年4月2日期间借款利息为8306.7元（以尚欠借款本金222500元为基数，以利率2%／月为标准），已偿还款项50000元先偿还该利息再偿还尚欠借款本金，故至2015年4月2日，被告尚欠原告借款本金180806.7元；确定自2015年4月3日至2015年4月29日期间利息为3254.5元（以尚欠借款本金180806.7元为基数，以利率2%／月为标准），已偿还款项20000元先偿还该利率再偿还尚欠借款本金，故至2015年4月29日，被告尚欠原告借款本金164061.2元。因原告仅要求被告偿还借款本金160000元，系其自行处分权利的行为，故原审法院确认被告漆**、漆**应偿还原告借款本金160000元。对于原告要求被告支付利息20000元的诉讼请求，以尚欠借款本金164061.2元为基数，以利率2%／月为标准，自2015年4月30日计付至2015年9月30日（原告要求计算之日），确定利息为16406.12元。

经原审法院主持调解，原、被告双方未能达成一致调解意见。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告漆**、漆海波于本判决生效后十五日内偿还原告蒋**借款本金人民币160000元；二、被告漆**、漆海波于本判决生效后十五日内支付原告蒋**借款利息人民币16406.12元；三、驳回原告蒋**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3900元，减半收取1950元，财产保全费1520元，共计3470元，由被告漆**、漆海波承担。

上诉人诉称

一审宣判后，漆**、漆海波不服提出上诉，认为：本案应当先就漆海欧的房产进行处理，未受清偿部分再由两上诉人承担保证责任，一审认定欠款本金数额错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**答辩称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中双方当事人均未提交新的证据，本院对一审采信的证据和查明的事实，予以确认。

本院认为

本院认为：本案系担保合同纠纷，二审争议的焦点：漆海欧对本案债务提供的房屋抵押担保是否成立并生效？原审法院对借款本金和利息的计算是否错误？现分析如下：

根据法律规定，同一债务上，既有债务人提供的物的担保又有其他人提供的保证时，应当先执行物保，再就未清偿的债权向保证人主张权利。本案中，漆海欧与被上诉人蒋**所签订的借条中约定将漆海欧自建私房第五层作为抵押物，该抵押条款成立并有效，但我国法律规定抵押权的设立实行的法定主义，即抵押权必须经过法定部门登记才能设立，因漆海欧的房屋未办理抵押登记（实际因为该房屋建房手续问题也无法办理登记），该物的担保也未设立，也就不存在先物保后人保的顺序问题。同时，作为连带担保人的上诉人漆正兴、漆海波与借款人漆海欧系直系亲属关系，又都在同村同组居住，从常理可知两上诉人对漆海欧的房屋情况知情，另外，上诉人漆海波于2015年4月2日、4月29日向被上诉人偿还款项50000元、20000元，该行为也可视保证人自愿履行保证责任而放弃抗辩权。

借条中虽约定借款一年，到期一次性付清本金和利息，但同时约定按月息2分计算利息，即应从**海欧收到250000元的当月就开始计算利息，至于借贷双方当事经协商在借款期限内先还部分款项并不为法律所禁止，同时，原审法院根据**海欧和被上诉人漆海波的几笔还款分段计算，对超过应付利息的部分相应冲减了本金，该计算方式正确，上诉人称所还款应全部冲减本金没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1460元，由上诉人漆正兴、漆海波负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一六年三月十六日