湖南晨**限公司、长沙晨**限公司等与刘*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**技有限公司（以下简称湖**公司）、长沙晨**限公司（以下简称长**公司）因与被上诉人刘*及原审原告法治网新媒体（北京**限公司（以下简称法治网公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）岳*初字第02823号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人湖**公司及上诉人长**公司的法定代表人谭**，被上诉人刘*的委托代理人刘**，原审原告法治网公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：《中国法治》为中**法学会主办的媒体，中国法治网（http：／／www.cnfazhi.net）为其门户网站。华治同盟**份有限公司成立于2013年10月31日，于2015年1月27日更名为法**公司，负责中国法治网的全部业务运营事宜；湖**公司成立于2013年11月6日，负责中国法治网的网络技术、软件研发、营销广告、编辑编务等事宜；长**公司成立于2012年3月19日，负责中国法治网的法律事务。2013年8月，刘**人介绍进入中**编辑部工作，工作地点在中国法治设于长沙市高新技术区麓谷新长海中心的办公区，中**编辑部于2013年10月10日向刘*发放了工作证，所在部门为总编室，职务为编辑。刘*入职后，由湖**公司、长**公司的法定代表人谭**及中**编辑部张*负责其日常工作安排，中**编辑部及湖**公司、长**公司、法**公司均未与刘*签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费。2014年1月1日，中国法治网编辑部向全体领薪工作人员发出通知，要求全体领薪工作人员在下班之前填写好中国法治个人工作日志表并提交给主管上级，该通知亦发送至刘*的电子邮箱，刘*亦按照通知要求填写工作日志并将其提交给主管领导。2014年8月26日，中**编辑部张*向刘*通过QQ邮箱发送了《中国法治岗位级别薪酬奖标准（细则）》，规定了编辑的岗位级别及薪酬标准，其中14级编辑试用期工资为2200元，转正后工资为2600元。另规定奖励制度为：“转发文章当日内点击率在1万以上的，奖2000元。有原创文章经总编同意发稿的，稿费为1元每字”。刘*认为其已于2014年9月通过电子邮件的形式将其撰写的《浏阳广播电视局利用公权力侵犯私营企业利益的调研报告》发送至谭**、谭**邮箱，该文已经在中国法治网发稿故应得稿费为6700元，而湖**公司、长**公司、法**公司仅支付稿费2000元，尚拖欠稿费4700元。湖**公司、长**公司、法**公司则认为刘*未提供任何证据证明该文章已经发表，仲裁委裁决支付稿费4700元缺乏事实及法律依据。长**公司于2013年9月16日、2013年10月15日、2013年11月15日、2013年12月16日先后向刘*的银行账户转账2000元、2000元、1800元、2000元、2200元作为其2013年8月至12月的工资。湖**公司于2014年1月28日、2014年3月18日、2014年4月15日、2014年5月20日、2014年7月1日、2014年7月17日、2014年8月15日、2014年9月15日、2014年9月30日、2014年11月14日先后向刘*的银行账户转账2600元、2400元、2600元、2600元、2600元、2500元、2400元、2600元、4600元、2600元作为其2014年1月至10月的工资。2014年12月1日，刘*与谭**、谭**等发生争执，受伤后被送往湖**医院，2014年12月3日至2014年12月15日期间住院12天。2015年1月16日，刘*致函中**编辑部，以用人单位未与其签订劳动合同、没有为其缴纳社会保险、住房公积金，并于2014年12月1日删除刘*的指纹，无法去公司工作等理由解除劳动关系。随后，刘*向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求湖**公司、长**公司、法**公司支付：1、2013年9月1日至2014年8月1日未订立劳动合同的二倍工资28600元；2、2013年加班工资1300元、2014年加班20天的加班工资4000元；3、克扣的工资2460元；4、2014年11月至2015年1月的工资7800元；4、克扣的稿费4700元；5、赔偿金10400元；6、湖**公司、长**公司、法**公司承担连带责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月1日作出裁决：一、终局裁决部分：1、湖**公司支付刘*工资6634.48元、经济补偿金3962.51元、稿费4700元，法**公司承担连带责任；二、非终局裁决部分：1、湖**公司支付刘*二倍工资20300元；2、长**公司支付刘*二倍工资8000元；3、法**公司承担连带责任；4、驳回刘*的其他仲裁请求。湖**公司、长**公司、法**公司不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者的合法权益应该得到尊重与保护。案件存在两个争议焦点：其一，如何确定与刘*建立起劳动关系的用工主体；其二，仲裁委对刘*的各项请求所作裁决是否合法有据。原审法院分别分析：一、如何确定与刘*建立起劳动关系的用工主体。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。案件中，刘*在中国法治编辑部从事编辑工作，服从中国法治编辑部内部的劳动规则以及有关制度，但中国法治并未经工商注册登记，无用工主体资格。湖**公司、长**公司、法治网公司均为合法成立的企业法人，分别负责中国法治网的运营、网络技术及法律业务，且在长沙的实际办公区域相同，刘*持有中国法治工作证，所提供的劳动系湖**公司、长**公司、法治网公司业务的组成部分，所领取的工资先后由长**公司、湖**公司发放。综合全案情况，原审法院认定长**公司于2013年、湖**公司于2014年，分别与刘*建立起事实劳动关系。二、仲裁委对刘*的各项请求所作裁决是否合法有据。1、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故刘*所主张的2013年9月1日至2014年7月31日的二倍工资应予支持。2013年9月1日至2013年12月31日期间的二倍工资8000元（2000元＋1800元＋2000元＋2200元）应由实际用工主体长**公司承担，2014年1月1日至2014年7月31日期间的二倍工资20300元（2600元＋2400元＋2600元＋2600元＋2600元＋2500元＋2400元＋2600元）应由实际用工主体湖**公司承担。2、关于2014年11月1日至2015年1月16日的工资。因双方关系恶化，刘*以用人单位未为其购买社会保险为由于2015年1月16日主动提出解除劳动关系，双方劳动关系自此终止。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。湖**公司于2014年11月14日支付了刘*2014年10月份的工资2600元，此后的工资一直拖欠未付，对于刘*主张的2014年11月1日至2015年1月16日的工资应予支持，金额为6541.94元（2600元×2＋2600元÷31天×16）。3、关于稿费。中国法治编辑部张*于2014年8月26日向刘*通过QQ邮箱发送了《中国法治岗位级别薪酬奖标准（细则）》，规定了奖励制度，该奖励制度对所属工作人员具有普适性，湖**公司、长**公司、法治网公司均无证据证明刘*应予排除。刘*所撰写的《浏阳广播电视局利用公权力侵犯私营企业利益的调研报告》已经在中国法治网站发稿，按照上述规定，刘*有权主张稿费6700元，湖**公司于2014年9月30日仅支付2000元，拖欠部分4700元应予补足。4、关于经济补偿金。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，刘*以此为由要求解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，刘*在劳动关系解除前的2014年1月1日至2014年12月31日共计12个月期间，其应发的工资、奖励等货币性收入为37400元，故其离职前12个月的平均工资应为3116.67元。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，非因劳动者本人的原因导致劳动者转入新的用人单位的，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原用人单的工作年限应当合并计算为新用人单位工作年限。刘*自入职以来，所从事的岗位并未发生变化，用人单位自长**公司转为湖**公司，刘*累计工作期间不足一年半，故湖**公司应支付被告1个半月工资的经济补偿金4675.01元（3116.67元／月×1.5个月）。仲裁委裁决的经济补偿金为3962.51元，低于原审法院查明金额，且刘*并未对此提出异议，故金额以仲裁裁决金额3962.51元为准。关于刘*的加班工资、赔偿金等相关仲裁请求已被仲裁委驳回，刘*虽在本次诉讼中提出异议，但因未在法定期限内提起诉讼，该仲裁裁决结果对于刘*已经发生法律效力，故原审法院对此不予处理。案件在诉讼过程中，湖**公司向原审法院提出司法鉴定申请，要求对刘*所提交的《个人收入证明》中涉及湖**公司公章的真实性进行鉴定。原审法院认为，该项鉴定对于案件的处理无直接关联，即使该公章不属实，亦不足以否定双方存在事实劳动关系，故原审法院对其司法鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、限湖**公司在判决生效之日起三日内向刘*支付欠付工资（2014年11月1日至2015年1月16日）6541.94元；二、限湖**公司在判决生效之日起三日内向刘*支付经济补偿金3962.51元；三、限湖**公司在判决生效之日起三日内向刘*支付欠付稿费4700元；四、限湖**公司在判决生效之日起三日内向刘*支付二倍工资差额20300元；五、限长**公司在判决生效之日起三日内向刘*支付二倍工资差额8000元；六、驳回湖**公司、长**公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由湖**公司、长**公司负担。

上诉人诉称

上诉**钟公司、长**公司不服原审判决，一并上诉称：一、原审法院认定事实不清。湖**公司、长**公司与刘*之间不应当被认定为事实劳动关系，充其量可以认定为劳务关系或雇佣关系，其理由如下：1、刘*由其父带来中国法治编辑部请求招聘录用时即遭到明确拒绝。明确不接受其为单位员工，也不为其买五险一金。继而刘*请求留在单位边学习、边司考，待司考过后即去其它律所工作。因此，其在学习期间因进行力所能及的劳动为中国法治网上传文章，从而取得一定报酬，不管这个报酬以何种形式支付，都理所当然应认定为劳务关系或雇佣关系。2、刘*在学习期间所取得的报酬上下波动较大。完全符合其与单位之间劳务关系的特征：双方主体只存在财产关系，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。并且提供劳务的一方仅获得劳动报酬，该报酬的支付可以是分期的，亦可以是一次性的，并且受市场波动较大。3、中国法治网由于业务发展的需要，从2014年对内实行两表管理，即员工工作日志和出纳日报表。但从未将刘*列入管理范围，尽管刘*根据公开宣布的两表管理通知一厢情愿的陆续填报了员工工作日志，但中国法治网管理人员对其的所谓员工工作日志，从未采用采信过。因中国法治网每日员工日志都需要由管理人员汇总并转为纸质文件报主管领导审阅并存档，在整个员工日志汇总表中，也从未有过刘*的名字和所写的内容。4、刘*来单位学习时，曾以方便其对外找对象为由申请办理了一个工作证，该工作证是不能证明其与单位存在劳务关系的。其一，中国法治网为了方便开展工作，对全国各地的外聘外编人员均发放了工作证，而中国法治网与这些外聘外编人员不存在劳动关系。其二，工作证必须通过每年年检方为有效，而刘*的工作证在发证的当年（两个月后）即未通过年检，已经失效，自然作废，这在其证件上即注明得非常清楚。刘*其父刘**，为方便其对外工作，也办理了《中国法治》工作证件。5、刘*在申请劳动人事仲裁文书上列举了长**公司、湖**公司两个用人单位，这显然就与劳动关系不符，劳动关系中的劳动者一般只能与一个用人单位发生劳动关系。6、刘*与湖**公司、长**公司不是劳动关系的证明，最清楚的是刘*自己偷录的《2014年11月27日谭**在“中国法治”网站内会上的讲话录音》无可辩驳的表明了刘*是来中国法治网学习的，充其量只是劳务关系。7、刘*称中国法治网向其支付了工资便要认定为劳动关系是错误的，因为无论是劳动关系、劳务派遣关系还是劳务关系、雇佣关系均可由用人单位向劳动者支付工资。二、原审法院对本案部分主要事实没有查清。1、刘*在2014年12月1日在办公室接待区大闹一场后，再没有来过办公室，连刘*自己也未对12月1日后前来公司的事实作出任何举证，原审法院却判决湖**公司支付工资到2015年1月16日。对事实根本没有进行查明。2、原审法院对刘*写稿的事实也未查清，该稿件并非其独自完成，只是负责起草工作而已。原审法院单凭邮箱发了两篇稿件过来就认定全文为其一人所作的认定是不合理的，且按照《中国法治岗位级别薪酬奖标准（细则）》，未在网上发表的文章是没有一元每字稿费的，刘*也并未举证该文已在网上发布，而只是自行印制了一本内参格式书。原审法院判决湖**公司支付刘*4700元稿费是错误的。3、因为湖**公司、长**公司和刘*之间并没有事实劳动关系，原审法院依据这一未查清的事实判决长**公司和湖**公司支付刘*两倍工资也是不妥当的。*、原审法院适用法律方面存在错误。根据《关于工资总额组成的规定》，稿费不应计入平均工资，原审法院和长沙市劳动人事争议仲裁委员会经济补偿数额计算错误。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回刘*的诉讼请求，一、二审诉讼费由刘*承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘*针对上诉**钟公司、长**公司的上诉答辩称：一、湖**公司、长**公司所称“刘*来中国法治学习”“边学习，边参加司法考试”，是捏造事实。大量的证据证明刘*是中国法治网站的正式员工。刘*与湖**公司、长**公司及法治网公司之间形成了劳动关系，刘*服从用人单位湖**公司、长**公司的管理，具有隶属性，按月支付固定工资，一方是劳动者，另一方是用人单位，证明刘*与湖**公司、长**公司之间的关系是特定的劳动关系。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。二、湖**公司、长**公司违反《劳动合同法》不签订劳动合同进行非法用工，依法应当支付11个月的双倍工资。*、湖**公司、长**公司应当支付刘*2014年11月1日至2015年1月22日的工资。湖**公司、长**公司起诉状称“2014.12.1后，刘*除于12月10日前来取回其学习资料及书本外，再没有在麓谷新长海中心B2栋301室出现过”，上诉状则称“2014年12月1日后再没有来过办公室”，湖**公司、长**公司的陈述前言不对后语。四、刘*撰写《关于浏阳**视局利用公权力侵犯私营企业利益的调研报告》的事实清楚，原审判决湖**公司、长**公司支付刘*4700元稿费是正确的。刘*写的《关于浏阳**视局利用公权力侵犯私营企业利益的调研报告》作为中国法治网《调研与建义》第20140916期发表，说明该文章是刘*所写原创文章经总编同意发稿的。五、湖**公司、长**公司对仲裁裁决及原审判决经济补偿的计算提出异议的理由不能成立。请求二审法院驳回湖**公司、长**公司的上诉，维持原判。

原审原告法治网公司针对上诉**钟公司、长**公司的上诉发表意见称：对湖**公司、长**公司的上诉意见没有异议。

本案二审期间，被上诉人刘*为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据一、湖**信办对中国法治网站违规违法经营的通报。

证据二、国信办对打着“反腐”“维权”旗号招摇撞骗敲诈勒索网站的通报。

证据三、公安派出所工作对象信息登记表。

证据一、二、三拟共同证明中国法治单位不是司法考试培训机构，该单位没有学习司法考试的条件，湖**公司、长**公司上诉称“刘*来中国法治学习的”，“边学习边参加司法考试”的主张没有事实依据。

证据四、公安派出所对熊*、黄*、谭**的调查材料。拟证明2013年8月1日至2015年1月16日，刘*是中国法治的正式员工，职务是编辑。

证据五、谭**在中国法治网及红网上发布的《我所认识的刘柏松刘*父子》侮辱、诽谤文章一份。其中署名曹**的文章称：“每月付给刘*生活费2600元。”拟证明曹**的文章讲的“每月付给刘*生活费2600元”与《中国法治岗位级别薪酬奖标准》最低级编辑的工资标准一致；湖**公司、长**公司称“银行流水波动”，只能说明谭**克扣员工工资。

针对被上诉人刘*提供的上述证据，上诉**钟公司、长**公司一并质证认为：

对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。对证据二的真实性、合法性无异议，但是被关闭的网站不是本单位的网站。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，这些员工在笔录上的陈述不能证明刘*是本单位员工，他们并不知情。对证据五的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与本案无关，无法到达其证明目的。

原审原告法治网公司针对被上诉人刘*提供的上述证据，质证意见与上诉**钟公司、长**公司的一致。

本院认为

本院对被上诉人刘*提交的证据经审查认为：证据一、二、三、四、五不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审庭审中，湖**公司及长**公司的法定代表人谭**认可刘*的工作场地及办公设备由公司提供，其工作由公司安排，并支付相应工资。刘*的劳动报酬是按公司制定的薪酬制度确定的标准支付的，且刘*表面上需接受公司管理，实际上没有强制性要求。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、刘*与湖**公司、长**公司是否存在劳动关系。二、湖**公司是否应当支付刘*稿费4700元。三、湖**公司是否应当支付刘*经济补偿及稿费是否应当纳入经济补偿金计算工资基数。四、湖**公司是否应当支付刘*2014年12月1日至2015年1月16日期间的工资。

关于焦点一。经审查，湖**公司、长**公司和刘*符合法律、法规规定的主体资格，湖**公司、长**公司制定的规章制度适用于刘*。刘*由湖**公司、长**公司的法定代表人谭**及中国法治编辑部张*负责其日常工作安排，从事湖**公司、长**公司安排的有报酬的劳动，刘*提供的劳动是湖**公司、长**公司业务的组成部分。且湖**公司、长**公司向刘*发放了工作证。故原审判决认定长**公司于2013年、湖**公司于2014年，分别与刘*存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。2014年8月26日，中国法治编辑部张**通过QQ邮箱发送了《中国法治岗位级别薪酬奖标准（细则）》，规定奖励制度为：“转发文章当日内点击率在1万以上的，奖2000元。有原创文章经总编同意发稿的，稿费为1元每字”。经查，该奖励制度适用于所属工作人员，湖**公司及长**公司均未提供合法有效证据证明该奖励制度不适用于刘*。刘*所撰写的《浏阳广播电视局利用公权力侵犯私营企业利益的调研报告》已经在中国法治网发稿，根据上述规定，湖**公司应支付刘*相应稿费。故原审判决认定湖**公司应当支付刘*欠付稿费4700元并无不当，本院予以维持。

关于焦点三。刘*以用人单位未为其购买社会保险为由，于2015年1月16日主动提出解除劳动关系。根据劳动法律相关规定，用人单位应当支付刘*经济补偿。刘*的职务为编辑，编辑并发布稿件为其主要工作内容，因此获取的稿费应属于其工资组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，刘*的稿费应当纳入其经济补偿金计算工资基数。故原审判决认定湖**公司应当支付刘*经济补偿金3962.51元并无不当，本院予以维持。

关于焦点四。经审查，湖**公司2014年起与刘*建立劳动关系。2014年12月1日刘*与湖**公司负责人发生争执受伤住院治疗，至2015年1月16日刘*解除双方劳动关系。从上述事实可知，2014年12月1日至2015年1月16日期间，双方劳动关系并未解除。故原审判决认定湖**公司应当支付刘*相应工资并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。湖**公司、长**公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人**技有限公司、长沙晨**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十日