青岛**限公司与韶山双**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人韶山双**限公司（以下简称双赢公司）因与被上诉人青岛**限公司（以下简称博**司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第354号民事判决，于2015年9月14日向原审法院提起上诉，本院于2015年10月27日受理后，由审判员朱**担任审判长并主审本案，与审判员杨**、代理审判员陈**共同组成合议庭，于2015年11月17日向当事人送达了开庭传票，于2015年11月27日审理了本案。上诉人双赢公司委托代理人邓**、尹**，被上诉人博**司委托代理人徐**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

博**司在一审中诉称，其采购双赢公司“无压真空烧结炉”壹台套，于2014年9月30日签订产品购销合同、真空炉材质及配件接受检验一览表、技术协议书等相关文件。合同签订后，其按合同规定支付了二期预付款，但双赢公司未按合同规定期限供货。经督促双赢公司才将设备发至其处，但双赢公司所供设备存在多处质量问题，1.存在单方改变设计问题，2.存在缺少配置、相关部件降低材质以次充好等问题，3.设备关键部件无检测报告、说明书、合格证等，4.存在相关部件不达标、技术指标不匹配的严重质量问题，5.设备的检漏调试和升温调试均未达到合同要求，6.输出电压超过10V时出现异常响声、电流不稳、1000V断路器跳脱的技术故障。其针对合同执行问题多次向双赢公司提出书面质疑，双赢公司仅给出了更换相关部件的答复，且提出先退回不合格部件，然后再更换合格部件等条件。致使双赢公司提供的设备至今无法投入使用，并导致其与外商签订的供货合同无法按期履行，给其造成重大经济损失。故于2015年2月6日诉至法院，要求：1、判令解除双方签订的产品购销合同。2、判令双赢公司退回其预付的货款501500元；赔偿损失68万元。3、诉讼费用由对方承担。损失赔偿明细，1.等静压高纯石墨垫采购582元；120#铜连接软线采购5746元；博**司配合安装人员工资32240元（4人31天，每人每天260元）；供货超期赔偿（每日货值1%即每日5900元）814200元（2014.12.10至2015.04.27日）；双赢公司原因造成延期交货交涉费用39549.44元（汇率19.247）；双赢公司原因造成博**司延期交货的违约罚款659494.9元；诉讼费20494元；预付货款501500元，合计2073806.34元，但博**司称仅要求双赢公司退回预付货款501500元并赔偿68万元及承担诉讼费用。

双赢公司在一审中辩称，一、博**司在诉状中所列举的要求解除合同的理由均不成立。（一）关于博**司诉称未按合同规定期限供货问题，1.约定“收到预付款后70天供方可提供合同的全套设备”，“可”是可以而不是必须。2.其于2014年12月16日发货是由博**司单方面原因造成的。2014年11月18日其就已将合同约定之烧结炉生产安装完毕，并分别于2014年11月19日、21日三次电话通知博**司前往其处进行预验收，随后博**司于11月24日通知其要将配件“石墨发热体”拆下来寄到青岛由博**司用其专利技术进行处理，博**司此项要求属于对原合同的变更，应给予其必要的准备时间，其将配件发往青岛前，博**司突然通知不需要处理了。博**司此项要求属于对原合同的再次变更，也当给予必要的准备时间。11月27日，其再次通知博**司进行预验收，博**司不予配合。3、其于2014年12月12日收到“发货前预验收合格款”正好是星期五，确认后于12月16日将设备起运至青岛，博**司于12月18日接收并查验了设备，同时在发货清单上签字确认，未就发货时间提出任何异议。综上，其合同义务已全部履行完毕，发货迟延的过错全部在博**司，应自行承担责任。（二）关于博**司诉称单方改变设计问题，是指其将与烧结炉配套之变压器由炉顶安装变为下部安装。根据博**司实际情况，其曾给博**司发过一份设备安装示意图，博**司未提出过任何异议。炉顶安装只是外观好看，但却耗电；而下部安装则更省电，也不影响设备的正常使用。博**司若有异议，可当即按博**司要求重新安装，并不会导致合同履行不能。（三）关于博**司诉称缺少配置、相关部件降低材质以次充好等问题，是博**司一面之词，无充分证据予以证明。（四）关于博**司诉称设备关键部件无检测报告、说明书、合格证的问题并不存在，均在交货时一并提供。（五）关于博**司诉称相关部件不达标、技术指标不匹配；设备的检漏调试和升温调试未达合同要求；变压器质量问题相关检测是由博**司单方进行的，对检测结果的真实性、客观性存在疑问。关于变压器需要更换、温控仪需要重新编程问题，其责任在哪一方尚难下结论，但其一直按诚实信用原则积极配合。技术协议第二部分第一条第三款规定“保修期范围：‘产品发出之日起15个月内’或‘调试验收合格之日起12个月内’最早的一个为保修范围（任何不影响设备运行和生产的小瑕疵不能成为用户拒绝接受或拒绝验收设备的理由）”。据此请求继续履行合同。二、博**司要求退货款、赔偿损失毫无理由。（一）其从事真空烧结炉的生产已有10多年了，相关技术非常成熟，此前所生产销售的设备也从未出过质量问题。博**司不向其提供进行调试的必要条件，不进行配合，导致无法调试，过错在博**司。（二）博**司所主张的损失并不存在，即使存在也与其无关。本案合同订立之初、履行过程中，博**司从未告知有涉及日本企业的关联合同，根据合同相对性，其无需对未知事项承担任何责任。博**司与日本大阪耐火炼瓦株式会社所签购销合同的真实性存在疑问；就算是真实的，博**司所提供的证据也不足以证明已造成了现实损失。博**司诉称缺乏正常逻辑支撑，所购设备最早也要等到2015年1月13日才能投入生产，再加上生产产品约需6天左右，博**司不可能在1月18日将日方所需产品送达日本大阪。三、诉讼费用由博**司承担。综上，博**司诉求是基于自身过错导致的，诉讼目的是想规避合同义务，转嫁商业、法律风险，请法庭驳回博**司的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明，2014年9月30日，博**司（需方）与双赢公司（供方）签订产品购销合同，约定名称：无压真空烧结炉单价（元）59万付款方式、付款期限及票据要求：分期付款--预付款30%，即177000元--发货前预验收合格付货款55%，即324500元，余款调试合格后付清（一个月）15%，即88500元；收到预付款后70天供方可提供合同的全套设备，收到全部货款后三个工作日内开具17%增值税发票，含税含运费。质量标准及技术要求：双方商定的技术协议。违约责任：1、按《中华人民共和国合同法》规定办理。2、尽量协商解决。其它：未尽事宜协商解决，经供需双方协商确认的其他文件与本合同同时具备法律效力。合同同时约定相关配件的技术标准，800＊800＊1500无压烧结炉材质及配件接受检验一览表约定；二、变压器，两个纯铜芯（CU99.99%），变压器180KVA，不能用复合材料。

同日，博**司向双赢公司支付预付款177000元。后双赢公司分别于2014年12月11日、12月12日向博**司发函称“按照我们所签定的20140905号合同，碳化硅无压烧结炉一台，现已生产完毕，并我司验收试验合格，于本月14日可以给贵司发货，请按合同规定支付本次提货款，我司即可直接汽运到贵公司，请知晓！”。博**司于2014年12月12日向双赢公司支付货款324500元。12月16日，双赢公司将涉诉设备安排托运，12月18日，涉诉设备抵达博**司，博**司签收并载明“货已按清单件数收妥”。

12月19日，双**司派员工赵**、欧权前往博**司调试设备。12月20日，双方员工一起开箱，博**司出具初检情况报告表1份，载明“综上初步检测，发现供方自行变更设计，材质与合同要求不符，配件缺少，无合格证、整体试验报告、炉体探伤记录、设备文件等众多问题，该设备组不符合采购合同要求，并存在严重的安全隐患，初检结论为不合格产品。”安装过程中，博**司因另行购买缺少的配件花费582元、5746元，合计6328元。12月29日，博**司给双**司发函称“贵司于12月19日派员到我司安装调试设备，至今未安装完工更谈不上调试，在安装过程中我们发现众多配件及材质与合同规定不符，而且制作过程中存在质量问题导致其后果，已给我司造成重大经济损失。请速派员来我司解决有关问题，否则后果由你司承担。”2015年1月7日，博**司再次发函催促双**司派员解决问题。1月9日，双**司派赵**到博**司调试设备，首次运行调试后博**司出具问题记录1份，载明“2015年1月5日12时30分至2015年1月12日8时的首次运行调试过程中，出现下列问题：1、检漏调试：合同要求空炉室温情况下真空度达到≤6.67pa，空炉压升率≤0.67pa／h，调试结论为抽空4小时后达到21pa，11.5小时后测量值为40000pa，压升率3476pa／h。2、升温调试：变压器合同要求功率180KVA＊2台，实际测量值为139KVA，电流密度4.5A／mm2超过国标；合同要求炉温300分钟内达到2200℃，发热体电流密度应大于0.9A／mm2，实际检测计算值0.55A／mm2；输出电压超过10V时出现异常响声、电流不稳、1000V断路器跳脱现象；送电4小时炉温升至200℃。综上情况，该炉运行存在严重问题，建议停止运行调试，等待设计制造单位处理。”双**司又于1月12日、15日派员到博**司安装调试均无果。1月17日，双**司向博**司发送回复函称“一、变压器更换经我司与变压器厂家多次协商，在更换无果的前提下，为保证对贵司设备调试的顺利进行，我司现已重新订购变压器，请贵司速将原变压器发至我司！二、温控仪编程。经我司与温控仪供货厂方协商好，请贵司将温控仪按我司提供的地址进行发回，厂方收货后将第一时间进行编程并为贵司发出！”1月22日，博**司向双**司发送“终止合同函”要求终止合同，并要求双**司退还已付设备款项及赔偿损失后，由双**司收回设备。1月26日，双**司向博**司发函要求博**司将原变压器发回。2月2日，双**司向博**司发函称新变压器将发往莱西并有工作人员一起前往调试。

原审法院另查明，博**司（中国、乙方）称于2014年10月25日与大阪耐火炼瓦株式会社（日本、甲方）签订购销合同，约定：甲方向乙方定购硅化石墨板材（三高石墨），合计美元总金额（大写）：壹拾陆万捌仟美元整。交货时间：2015年1月18日到达日本大阪港。验收标准、方法：②如超期到港，每超一天乙方给甲方按货值的4%做赔偿金。解决合同纠纷方式：友好协商，如协商不成，交由供需双方所在地的司法机关裁决。后因未能及时交货，博**司法定代表人孙**于2015年3月1日前往日本大阪就赔偿事宜进行协商，期间为3月1日至3月7日，合计支付差旅费、食宿费761216日元，折合人民币约为39460元（2015年3月7日，1人民币=19.2906日元）。3月6日，博**司与大阪耐火炼瓦株式会社达成赔偿协议，约定：1、按购买契约规定，乙方应赔付给甲方赔偿金额：315840.00美金，由于甲乙双方有着多年的友好合作关系，故为照顾乙方，按赔偿总值的三分之一收取2014年10月25日所签订合同的违约金，［公式：货值168000.00（美金）×4%赔偿金×47（天）=315840.00（美金），即乙方应赔付315840.00（美金）÷3=105280.00（美金）的违约金］，按2015年3月6日人民币兑美元汇率1美金=6.264人民币，105280.00（美金）×6.264（人民币）=659494.90人民币。2、为谅解及照顾乙方，本违约金105280.00美金，待本年度9月份乙方供货时，由甲方从货款中扣除。3、本协商决定生效于2015年3月7日，甲、乙双方均无异议。

庭审结束后，原审法院于2015年6月2日对博**司提交的实物照片进行勘验，双方均到场。经勘验：博**司提供的照片均属原物拍照，关于照片上指称仪表温度控制仪，原装欧陆仪表无编程，后由双赢公司改为岛电牌仪表；变压器与合同不符，实际变压器组装在地下，为上海**限公司生产；关于密封锁照片属实，属于组装试压后焊接，其中8处有焊接点。

诉讼中，博发公司申请对双赢公司的财产采取保全措施，并提供了担保财产。合议庭就博发公司的申请进行了合议，并做出（2015）西商初字第354-1号民事裁定，查封双赢公司的财产，并依法告知了双方当事人。

一审法院认为

原审法院认为，博**司与双赢公司签订的买卖合同合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、双赢公司履行合同义务是否符合约定，是否属于合同解除的情形；二、博**司是否存在损失及合理损失数额。

对于争议焦点一，1.博发公司向双**司购买的设备系非标产品，双**司应严格按双方合同及附属技术协议书提供产品，未经博发公司同意不应对产品作出任何与合同不符的改动，否则系违约。双**司对变压器的安装由合同约定的炉顶安装改为下部安装且变压器技术指标无法达到合同约定要求致使博发公司无法正常使用设备、设备首次运行调试时不合格，可推定设备质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的。博发公司辩称设备检测是由博发公司单方进行无双**司或第三方在场，检测结果的真实性、客观性存在疑问但又不申请对设备进行鉴定，故对双**司的辩解意见，不予采纳；2.博发公司于2015年1月22日发函通知双**司要求终止合同，依据《合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。双**司接到该通知后并未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故应推定该买卖合同已解除；根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定“经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”，故双**司应按法律规定退付预付款501500元。

对于争议焦点二，双**司在订立合同时显然知道博**司购买设备的目的，且应预见到违反合同将可能给博**司造成损失，故对博**司的合理损失，双**司应当承担。博**司提交的与日本客户的合同书、差旅费发票、赔偿协议书等证据因系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，否则不予认定。故博**司的损失应该参照《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定处理。从双**司出具的回复函中可以证明，双**司提供的设备中的变压器（变压器合同要求功率180KVA＊2台，实际测量值为139KVA）、温**编程（未按合同要求进行编程）与合同约定明显不符，致使无压真空烧结炉无法调试。另外，无压真空烧结炉还存在其他不符合合同约定的质量问题，证实双**司销售无压真空烧结炉存在以假充真、以次充好现象，其行为构成欺诈。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对提高商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，故双**司应该赔偿博**司的损失为（501500元×3倍）1504500元，博**司仅要求双**司赔偿损失68万元，应以博**司的请求为准，由双**司赔偿博**司损失68万元。另依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十四条规定，人民法院认为有必要的，可根据当事人的申请或依职权对物证或现场进行勘验。故对双**司关于原审法院进行现场勘验的答辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十八条、第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、第五十五条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第二十五条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除青岛**限公司与韶山双**限公司间的产品购销合同；二、韶山双**限公司退给青岛**限公司预付货款501500元；三、韶山双**限公司赔偿青岛**限公司经济损失680000元；四、韶山双**限公司将所供青岛**限公司的无压真空烧结炉自行取回。上述二、三、四项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15434元、诉讼保全费5000元、速递费60元，共计20494元，由双**司负担。原审判决宣判后，双**司不服，上诉至本院。

上诉人诉称

上诉人双赢公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足。（一）认定讼争设备存在严重质量问题与事实不符。1.讼争设备系非标产品，其质量应以双方商定的技术协议为标准，同时双方约定“任何不影响设备运行和生产的小瑕疵不能成为用户拒绝接受或拒绝验收设备的理由”。2.被上诉人在发货前有预验收义务，上诉人分别于2014年11月19日、21日、27日四次电话通知被上诉人进行预验收，却一直拖延，并未进行预验收，并于2014年12月12日支付“发货前预验收合格款”32.45万元，应视为预验收合格。3.被上诉人在2014年12月20日开箱验货后出具初验情况报告表，载明“该设备组不符合采购合同要求，并存在严重的安全隐患，初检结论为不合格产品”。诉争设备存在如此严重问题，被上诉人正常做法应是立即向上诉人提出退还要求，或是直接解除合同。然而事实并非如此，上述问题并没有影响到诉争设备的安装调试进程。对此反常行为，唯一合理的解释是诉争设备即使存在有质量瑕疵，也不足以影响使用，从而导致合同履行不能。4.被上诉人主张设备有质量问题，按“谁主张，谁举证”原则，被上诉人对此负有举证责任。但其单方提供的检测报告不能作为认定设备存在质量问题的依据。而原审法院将上述举证责任转嫁给上诉人，既不合理，也不合法。5.诉争设备系非标产品，整套设备从安装到调试成功需要一个过程，首次调试出现问题属于正常现象，只要被上诉人提供必要的调试条件，这些问题都能解决。而原审法院“推定设备存在质量问题，致使不能实现合同目的”，无视设备调试不成功系被上诉人不配合造成的，也无视上诉人为设备调试成功所做的努力。（二）原审法院判决认定其“销售无压真空烧结炉存在以假充真、以次充好现象，其行为构成欺诈”无任何依据。1.上诉人从事真空烧结炉生产已十多年，相关技术非常成熟，在业内有很高知名度，此前所销售设备从未出现质量问题，此次与被上诉人交易，意在开拓山东市场，主观上不可能存在欺诈。2.讼争设备存在一些小瑕疵，但远未达到以假充真、以次充好程度，且按技术协议第二部分第一条第三款规定，被上诉人同意容忍讼争设备出现一些小瑕疵。3.首次调试不成功后，上诉人一直采取积极措施，包括但不限于①分别于2015年1月9日、2月2日两次派员到被上诉人处调试设备，但被拒之门外；②2015年1月21日为被上诉人重新订购变压器，并于2015年2月2日发往被上诉人处，现仍然滞留在莱西市老盛物流，调试工作被迫中止，过错在被上诉人，据此上诉人未实施欺诈行为。（三）原审法院判决赔偿被上诉人损失是严重错误。1.被上诉人主张的损失与本案无关。2014年9月30日双方签订产品购销合同，2014年10月25日，被上诉人与日方签订订货合同。被上诉人无证据证实在2015年给上诉人邮寄《合同履行异议催办函》前告知上诉人有涉及日本企业的合同。2.被上诉人的损失不存在。与日本客户的合同书、差旅费发票、赔偿协议书系域外证据，未履行认证手续，不能作为认定案件事实的证据。3.被上诉人主张的损失并未实际发生。被上诉人无证据证实向日方支付了违约金。二、原审法院判决适用法律错误。（一）原审法院判决依据合同法第九十六条规定推定买卖合同已解除是错误的，被上诉人并不享有合同解除权。1.未约定单方解除权。2.不符合一致同意解除情形，被上诉人虽书面通知要求终止合同，但上诉人回函及实际行动明确表示继续履行合同的意思表示。3.不具备合同法第九十四条规定的法定解除权。（二）原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、五十五条判决上诉人承担违约责任是严重错误的。被上诉人购买生产设备目的是为了经营盈利，而非个人生活需要不属于消法保护的消费者。三、庭审过程中，上诉人进一步补充，1.原审法院法律适用错误，根据消法规定适用于生活消费所需的个人，而此合同是承揽定做合同，对方是用于生产经营，故适用法律错误，不适用三倍法则。2.上诉人不构成根本违约。依据合同关于付款方式的约定以及关于售后约定、后期的交往函，被上诉人交付了预验收合格付款，实际上已经初步认同了产品合格。再根据后期的三份交往函，前两份交往函均是调试函，也符合售后调试的约定。3.双方合同与日本企业的损失无直接因果关系，从时间方面，双方的承揽合同是2014年9月30日，被上诉人和日本签订的合同是2014年10月25日，上诉人根本就不知道其关联关系；从技术上说，上诉人制作的机器根本不能够达到日方交货的需求，技术方面也不合格，满足不了需求，上诉人对日本的损失无直接关系。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由对方承担。

被上诉人辩称

被上诉人博发公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，依法应判决驳回上诉请求，维持原判。一、原判认定事实清楚，证据确实充分。1.被上诉人已按《产品购销合同》约定完全按时支付合同约定款项，不存在违约行为。即在合同签订当日（2014年9月30日）付款177000元，在2014年12月12日收到《商函》当日付款324500元。2.上诉人严重违约，存在逾期交货，存在以假充真、以次充好的欺诈行为、存在擅自改变设计，存有重大安全隐患，存在无产品合格证、说明书等三无产品，已构成严重违约导致被上诉人购买产品无法使用，不能实现合同的目的。①上诉人存在逾期交货违约行为。《产品购销合同》约定“收到预付款后70天供方可提供合同的全套设备”，以此推算，被上诉人于2014年9月30日付清预付款后，上诉人应于2014年12月9日前交付全套设备，但上诉人直到2014年12月12日才发来《商函》称，现已生产完毕，并我司验收实验合格，于本月14日可以给贵司发货。到2014年12月18日才将设备运到被上诉人处。可见上诉人明显逾期交货。上诉人直到2014年12月12日才将设备生产完毕，根本不可能在2014年11月19日、21日、27日通知被上诉人进行预验收，且预验收的责任是上诉人，不在被上诉人。②上诉人存在以假充真、以次充好的欺诈行为。2014年12月18日，上诉人将设备运到被上诉人处，被上诉人只是按发货清单件数收妥（详见发货清单），并未进行验收。直到12月19日，上诉人工作人员赵**到场后才开箱验货。经初步检验，上诉人提供的设备材质及配件完全不符合合同约定的要求（详见2014年12月20日《800＊800＊1500无压烧结真空炉材质及配件初检情况报告表》），表现为，缺少“真空阀装置”等配件；用普通的石墨材料、不锈钢材料冒充高强石墨材料、304不锈钢材料；以国产的温度控制仪冒充英国进口；以不合格的变压器冒充合同约定的变压器，对以上的违约行为，上诉人在多次复函中均承认。上诉人的违约行为导致被上诉人订购设备无法使用，不能实现合同目的而被迫解除合同。③上诉人擅自改变设计，存在重大安全隐患。上诉人擅自变更设计，将变压器由顶部变更在底部，使工作人员工作时易接触到变压器，再加上被上诉人使用的原材料是石墨是导体，容易发生触电的安全事故。另外，设备中密封锁焊接不符合合同约定，又无炉门连锁保护，存在重大安全隐患。④上诉人存在无检验报告、无产品合格证、说明书等，属三无产品。被上诉人收到设备后，赵**开箱验货时，被上诉人发现无检验报告、产品合格证、说明书等，当即向上诉人索要，但始终未能提供。上诉人辩称已于2014年12月18日与发货清单一并交付是不存在的，该请单只能证明按件收货，不能证明交付上述证件。3.发货前预验收是上诉人责任。依据《产品购销合同》约定发货前预验收合格付款55%，2014年12月11日、12日，上诉人发给被上诉人三份《商函》均写明“现已生产完毕，并我司验收实验合格，于本月14日可以给贵司发货”。因此发货前的预验收是上诉人自行验收，不是被上诉人验收。4.被上诉人已提供证据证明设备存在质量问题，上诉人也承认变压器、温控仪等主要设备有质量问题。按照证据规则，产品质量的举证责任倒置，应有上诉人举证。原审法院让上诉人承担举证责任是合法的。5.讼争设备的确是非标产品，但也应符合约定的质量要求，不能因是非标产品就可以次充好。二、原判适用法律得当。1.上诉人提供的设备存在严重质量问题和安全隐患无法使用，无法实现购买设备目的，依据合同法第148条规定，有权解除合同。2.原审法院判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》符合合同法第一百一十三条规定。总之，上诉人除违反合同逾期交货外，其所提供的设备存在严重质量问题而无法使用，被上诉人被迫解除合同，原审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应予维持。上诉人无理缠讼，应依法驳回其上诉。

二审经审理查明，上诉人双赢公司与被上诉人博发公司签订的《产品购销合同》包括合同本身、《800＊800＊1500无压烧结炉材质及配件接受检验一览表》及《碳化硅无压真空烧结炉技术装置及商务报价》组成。《800＊800＊1500无压烧结炉材质及配件接受检验一览表》中约定，温度控制仪为英国欧陆（规格、型号、说明书、合格证）。《碳化硅无压真空烧结炉技术装置及商务报价》分两大部分，第一部分系设备功能，第五条、随设备提供的文件1.供方提供给需方的技术文件5.1.3设备操作、维修指导、保养手册包括：设备、仪器说明书、合格证（原文），提供时间：交货时提供；第二部分系设备的售后服务，第一条、质量管理及售后服务3.保修期范围：“产品发出之日起15个月内”或“调试验收合格之日起12个月内”最早的一个为保修范围（任何不影响设备运行和生产的小瑕疵不能成为用户拒绝接收或拒绝验收设备的理由，用户拒绝验收设备而又利用本设备不断生产产品的均视为验收合格）。

原审法院庭审中，被上诉人提交了双方三份处置函和上诉人的三份回函，欲证明就质量问题协商情况，上诉人对真实性和合法性均无异议。其中落款时间2014年12月29日《合同质疑函》通过快递公司及邮箱两种方式告知上诉人。其上载明：2014年9月30日在莱西签定的合同号为20140905号、名称碳化硅无压真空烧结炉、型号：SYTVS／8／8／15W-360-22、数量一台套。按合同约定应在12月9日我司接货，但我司于12月18日接收此货。贵司于12月19日派员到我司安装调试设备，至今未安装完工更谈不上调试，在安装过程中我们发现众多配件及材质与合同规定不符，而且制造过程中存在质量问题导致其后果，已给我司造成重大经济损失。请速派员来我司解决有关问题，否则后果由你司承担。落款时间2015年1月7日，被上诉人向上诉人发出《合同履行异议催办函》：关于我司采购你司的碳化硅无压真空烧结炉一台套（合同号为20140905）存在严重质量问题，再次提出质疑如下，请速给予解决，否则由此造成的一切后果由你司负责。1.2014年12月29日发函提出质疑的设备质量等若干问题，你司至今未派员来协商解决，可见你司毫无情谊和责任。2.所购设备安装至今未完成，已严重超过合同规定的设备安装调试期限，直接导致我司与外商签订的供货合同无法按期履行（2014年10月25日签订供货合同，产品2015年1月18日到达国外港口），已给我司造成重大损失。3.你司2014年12月12日发给我司催款函中，称设备已生产完毕并验收试验合格，为什么我们货款按期支付后不见你司如期发货。我司均已按合同要求付款，不存在拖欠货款问题，而所到设备不仅存在单方不按合同标注执行，且自行改变设计问题，还缺少配置，相关部件偷工减料以次充好等，你司所派人员至今无法安装完毕。我司再次提出质疑，请速派员来我司解决，并对我司遭受的损失给予补偿。否则，我们将依法解决。

落款时间2015年1月17日，上诉人向被上诉人发出《关于碳化硅无压真空烧结炉回复函》：现根据贵司对碳化硅无压真空烧结炉提出的问题作以下回复：一、变压器更换。经我司与变压器供货厂家多次协商，在更换无果的情况下，为保证对贵司设备调试的顺利进行，我司现重新订购变压器，请贵司速将原变压器发至我司！二、温控仪编程。经我司与温控仪厂方协商好，请贵司将温控仪表按我司提供的地址进行发回，厂方收货后将第一时间进行编程并为公司发出！

落款时间2015年1月22日，被上诉人向上诉人发出《终止合同函》：由于你司存在严重违约问题，我司决定终止合同，并提出退还我司已付设备款项及赔偿我司损失后，由你司收回设备的处理意见。理由如下：1.我司按合同规定预付了设备款项，不存在拖欠货款问题，严格履行了合同义务，但你司却未按照合同规定期限供货。2.所到设备不仅存在单方改变设计问题，还存在缺少配置、相关部件降低材质以次充好等问题，导致你司所派安装人员至今无法安装调试完毕。3.设备关键部件无检测报告、说明书、合格证等证件，存在相关部件不达标、技术指标不匹配的严重质量问题。4.设备的捡漏调试和升温调试均未达到合同要求，且出现输出电压超过10V时出现异常响声、电流不稳、1000V断路器跳脱的技术故障。5.我司针对合同执行问题多次向你司提出书面质疑，你司仅给出了更换相关部件的答复，且提出先退回不合格部件为更换条件。你司的行为极不负责，产品质量毫无保障。6.你司的行为，已给我司的生产经营造成重大经济损失，并直接导致我司与外商签订的供货合同无法按期履行，已给我司造成外商索赔损失。我司郑重提出以上决定和处理意见，请速答复。

落款时间2015年1月26日，上诉人向被上诉人发出《商函》：关于贵司所定碳化硅无压烧结炉一事，在调试过程中就变压器出现的问题，我司深表歉意。出现问题后，我司当即安排变压器厂家人员去到现场，我司本着对客户负责的原则，在与变压器厂家交涉无果前提下当即另择一家变压器厂家重新制作，制作完成还需约7天左右方可到达我司，变压器一到达我司后会立即安排人过来调试。有关您还提到的捡漏调试问题，此项参数只能在烘完炉之后才能检测，因炉内有碳毡和石墨等，会放出大量气体，您是知道的。测量条件：空炉升高温后，连续长时间抽真空后测得。要求将原变压器发回我司，是因为原变压器供应商还在与我厂交谈，现既然我司应允重新给贵司换新变压器，那么要求将老变压器发回我司也是合情合理，不是您所说的不负责。如您不放心，可以在新变压器到我司后照上照片发给您。此设备属非标设备，零部件种类多，大家齐心协力，把设备尽快调试完工。

上诉人提供2015年2月2日货物托运单显示，从启运站：株洲，到站：山东莱西，货物名称：变压器一台，备注：有一同样变压器返长沙。上诉人欲证实又提供了一台变压器；被上诉人对真实性无异议，但否认系发给被上诉人的，且前提是被上诉人发回旧的变压器，上诉人才发新的。

本院查明

二审查明的其他事实与原**院认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，上诉人双赢公司与被上诉人博发公司签订的《产品购销合同》标的系非标产品，包括加工、安装、调试及培训义务，虽名称为购销合同，但实为承揽合同，对此，上诉人双赢公司也予以认可，本院认定本案应为承揽合同纠纷。

从本院查明的事实及双方的陈述看，本案争议的焦点问题系上诉人加工的产品是否符合双方合同约定、存在质量问题，导致被上诉人的合同目的无法实现，达到了解除合同的程度。首先，上诉人无证据证实征得了被上诉人的同意，更改了变压器的设计位置，将应在炉顶安装的变压器放在了地面；因石墨系导电体，使被上诉人认为影响到其安全使用。其次，上诉人提供了变压器存在质量问题，不得不更换，影响了安装工期。第三，合同约定温度控制仪应为英国欧陆，但该仪表无编程，上诉人让被上诉人自行寄送到生产厂家编程，上诉人交付的设备达不到交付的条件。第四，根据原审法院的现场勘验，密封锁存在缺陷，组装试压后又进行了焊接，使被上诉人怀疑存在安全隐患。最后，双方虽未形成双方签字确认的调试记录，但上诉人并未否认进行过调试，设备调试不成功。综上，上诉人承认双方的产品为非标产品，但并未按双方合同约定的时间、内容交付设备，且交付的设备存在质量问题，在被上诉人向上诉人发出解除合同通知后也未要求法院确认解除合同的效力，原审法院认定双方的合同已解除，进而返还各自财产，并无不妥。上诉人认为即使讼争设备存在质量瑕疵，也不影响使用，不能导致合同履行不能的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于被上诉人的损失问题，为进行调试，被上诉人采购支出了等静压高纯石墨垫费用582元，120#铜连接软线费用5746元，共计6328元，该费用应由上诉人承担，对该诉讼请求，本院予以支持。被上诉人主张为配合安装支付的人员工资作为损失，缺乏证据支持，本院不予支持。被上诉人主张的供货超期赔偿、延期交货与外商交涉费用及违约罚款，与本案缺乏关联性，且因被上诉人提交的与日本客户的合同书、差旅费发票、赔偿协议书等证据因系在中华人民共和国领域外形成的，缺乏所在国公证机关证明及我国驻该国使领馆认证，本院不予认定。被上诉人所购设备系用于生产经营的，并非个人消费，原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》来审理本案错误，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第354号民事判决第一项、第二项和第四项。

二、变更山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第354号民事判决第三项为上诉人韶山双赢机械**公司赔偿被上诉人青岛**限公司经济损失6238元。

三、驳回被上诉人青岛**限公司的其他诉讼请求。

四、驳回上诉人韶山双**限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15434元、诉讼保全费5000元、速递费60元，二审案件受理费15434元，共计35928元，由上诉人**业有限公司负担17964元，被上诉人青岛**限公司负担17964元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月八日