熊猫烟**限公司与杨*劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人熊猫烟**限公司（以下简称熊猫烟花公司）因与被上诉人杨*劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2014）浏民初字第3761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：熊**公司系1999年12月12日成立的具有独立法人资格的股份有限公司（上市）。2012年9月该公司大股东赵**与杨*曾通过邮件方式协商聘请杨*进入熊**公司工作的相关事宜，2012年10月杨*（合同书中为乙方）与熊**公司（合同中为甲方）签订了固定期限的《劳动合同书》，该合同书中第一节第一条中约定：“劳动合同期限从2012年10月5日起至2015年10月6日终止，其中试用期6个月”，第二节第一条“根据甲方工作需要，乙方同意担任重**司总经理岗位工作，工作区域或工作地点为重庆，甲方保留依工作需要合理安排乙方至其他工作地点的权利”，第二节第二条约定：“为了实现公司的目标，甲方有权合理的根据乙方的能力和任职资格临时或永久地将乙方调到其他部门和（或）给乙方分配新的任务和职责……但未经与甲方协商达成一致，须服从甲方对乙方有关工作岗位及职务的调整要求。……”。第四节：“第一条、在约定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方每月10日前（如遇节假日顺延）以货币形式支付乙方上月税前基本工资1500元……其他薪资福利待遇及工资调整按照甲方薪酬管理制度和绩效考核制度执行……第二条，甲方可根据其实际经营状况、管理制度、对乙方考核情况以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。第十节第三条约定：“在解除和终止劳动合同后两年内，除得到甲方签批或书面允许外，乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”该合同书第十节第四条约定：“在竞业禁止期间，甲方每月按照乙方过去十二个月平均工资额的30%支付经济补偿……”。2012年11月21日熊**公司与重庆市烟**限责任公司签订《目标经营管理责任书》，约定由熊**公司对重庆市烟**限责任公司全资控股子公司重庆市**庆有限公司进行目标经营管理，合作期限为2012年12月1日至2013年11月30日。2012年11月21日熊**公司以书函方式推荐杨*担任重庆市**庆有限公司的总经理、法定代表人，2012年11月22日重庆市**庆有限公司以渝庆烟爆文（2012）7号文件聘任杨*担任该司的总经理、法定代表人。2013年8月，熊**公司与重庆市烟**限责任公司协议一致确定提前终止合作协议，协议终止之后，杨*继续在重庆处理有关交接事宜。2013年10月28日，因原岗位已不存在，熊**公司口头通知原告“要么回浏阳上班，工资少一半，要么解除双方之间的劳动合同”，2013年11月1日杨*短信回复熊**公司“同意尊重并服从公司的决定，从2013年11月1日起终止劳动合同”，同时，杨*以短信的方式要求熊**公司与其结付2013年10月工资，并按照劳动法的规定补发一个半月工资，并补发2013年年终资金。杨*、熊**公司双方在庭审中陈述，截止至2013年9月，熊**公司每月是按照20000元的标准发放杨*工资，但杨*认为所发放工资中未包含绩效工资，熊**公司陈述该20000元工资包括了基本工资、岗位津贴等项目。2014年5月23日，杨*就其与熊**公司工资、劳动合同、解除劳动关系及其经济补偿等问题向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年8月11日作出浏劳人仲（2014）裁字第68号仲裁裁决，由熊**公司支付杨*2013年10月工资20000元及解除劳动关系的经济补偿金30000元，驳回了杨*的其余的仲裁申请。杨*不服，于2014年8月25日向法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：1、杨*与熊**公司已签订了书面劳动合同、且双方对于双方之间已形成劳动关系的事实没有异议。2013年10月28日，因熊**公司与重庆市烟**限责任公司终止了合作协议，杨*的工作岗位已经实际不存在，熊**公司以口头形式通知杨*“要么回浏阳上班，工资少一半，要么解除双方之间的劳动合同”，事后杨*于2013年11月1日短信回复熊**公司“同意尊重并服从公司的决定”，可认定双方已协商一致解除了劳动合同，故杨*请求确认熊**公司解除与杨*之间的劳动合同违法及支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元的诉讼请求，法院不予支持。2、杨*、熊**公司双方均认可熊**公司未支付杨*2013年10月份工资的事实，考虑到杨*、熊**公司经协商后已达成一致意见于2013年11月1日解除劳动合同，故杨*要求熊**公司支付拖欠的10月份工资20000元的请求，法院予以支持。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条二款之规定，熊**公司应向杨*支付解除劳动关系的经济补偿金，鉴于杨*、熊**公司均认可熊**公司每月系按照20000元的标准发放杨*工资直至2013年9月，故应以杨*、熊**公司解除劳动关系前的月平均工资20000元为标准计算解除劳动关系的经济补偿金。故杨*要求熊**公司支付因解除劳动合同而应付的经济补偿金30000元的诉讼请求应予支持。3、关于杨*要求熊**公司支付因拖欠工资应加付的赔偿金20000元及支付因解除劳动合同而未及时支付经济补偿金应加付的赔偿金30000元的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定，该2项请求属于劳动行政部门先行处理的行政行为，不属法院民事诉讼案件的受理范围，故杨*要求熊**公司支付因拖欠工资应加付的赔偿金20000元的请求、及因解除劳动合同未及时支付经济补偿金而应加付30000元赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。杨*可向劳动行政部门请求处理。4、杨*要求熊**公司支付绩效工资110000元，但并未举证证明双方对绩效工资进行了约定，该请求既无法律强制性规定也无合同约定，法院不予支持。5、杨*、熊**公司在《劳动合同书》第十节第二条、第三条、第四条中约定了竞业禁止的具体期限及补偿方法等。熊**公司在庭审期间陈述在杨*离职时已经解除杨*竞业禁止义务、后因杨*未前往公司办理相关离职的手续，所以未出具书面的解除通知书，但熊**公司未举证证明其已以书面或其他形式通知杨*前往公司办理离职手续或解除竞业禁止义务，且2013年11月1日杨*、熊**公司协商解除劳动合同后，杨*已实际履行竞业禁止义务，故熊**公司应当按照合同的约定支付杨*竞业禁止补偿金。考虑到熊**公司在劳动仲裁期间及一审庭审中均表示愿意出具书面通知解除杨*的竞业禁止义务，故可认定自2014年8月11日即浏阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书作出之日，双方解除竞业禁止约定。故熊**公司应支付杨*从2013年11月1日起至2014年8月11日止的竞业禁止补偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第七条、第九条的规定，判决：一、熊**公司支付杨*2013年10月工资20000元；二、熊**公司支付杨*解除劳动关系的经济补偿金30000元；三、熊**公司支付杨*竞业禁止补偿金55800元（20000元／月＊30%＊9.3月）；四、驳回杨*的其他诉讼请求。以上各项给付内容限判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由熊**公司负担。

上诉人诉称

上诉人熊**公司不服原审判决，上诉称：1、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”作出了第二项判决。但一审法院忽视了本案的实际情况，杨*月平均工资为20000元，高于2013年重庆市月平均工资3783月的三倍，故本案中经济补偿的计算应该适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”具体因为3873元／月＊3＊1.5月=17428.5元。故一审法院作出的判决书第二项法律适用错误，请贵院予以撤销并作出改判。2、一审中杨*要求熊**公司支付竞业禁止补偿金，但杨*未向一审法院提交充分证据，也未提交近一年的工作证明，或者其遵守竞业禁止义务的事实说明，而且作为杨*的委托代理人李**律师当庭陈述不知道杨*目前的工作状况，杨*本人亦未到庭说明相关情况。一审法院在事实认定不清的情况下作出了判决书第三项支付经济补偿金的判决无事实依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院依法判决：1、撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3761号民事判决书第二项，改判熊**公司支付杨*解除劳动关系的经济补偿金17023.5元。2、撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3761号民事判决书第三项，改判熊**公司无需承担竞业禁止补偿金。3、本案一、二审诉讼费用由杨*承担。

被上诉人辩称

被上诉人杨*答辩称：一、熊**公司主张无需向杨*支付竞业禁止补偿金，应举证证明其在解除劳动合同时已向杨*以书面签批或者其他书面形式表示杨*无需履行竞业禁止义务，否则其应当按约定支付竞业禁止补偿金。本案当中，熊**公司与杨*之间存在劳动合同，双方对竞业禁止有明确约定，熊**公司解除合同时并未向杨*明确表示其无需履行竞业禁止义务，也未提供任何证据证明双方劳动合同解除后杨*存在违反竞业禁止义务的行为，熊**公司关于无需向杨*支付竞业禁止补偿金的上诉请求，于理于法无据。二、竞业禁止义务属于消极不作为义务，熊**公司不支付竞业禁止补偿金的前提条件是杨*存在违反竞业禁止的行为，否则其不支付竞业禁止补偿金没有事实和法律依据。杨*没有到与熊**公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位上班，也不存在自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为，这种履行消极不作为的义务，杨*无法证明也无需证明，熊**公司要认为杨*没有履行该义务，就得拿出证据来证明杨*违反该义务，否则其支付竞业禁止补偿金的义务依法不能免除。三、熊**公司关于不支付竞业禁止补偿金的上诉请求，相当于提出解除双方关于竞业禁止补偿的协议，依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的司法解释（四）》第九条第二款关于“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业禁止补偿的，人民法院应予以支持”之规定，杨*除要求熊**公司支付已履行竞业禁止期间的补偿金外，有权另行要求熊**公司支付三个月竞业禁止补偿金。综上所述，熊**公司既无证据证明其已以书面签批或者书面允许的方式明确表示杨*无需履行竞业禁止义务，也未提供证据证明杨*存在违反竞业禁止义务的行为，且杨*事实上也不存在任何有违竞业禁止义务的行为，熊**公司关于无需向杨*支付竞业禁止补偿金的上诉请求依法不应得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持，熊**公司的上诉请求，法院依法应予以驳回。

本院查明

本院二审查明：一、重庆市2012年职工月平均工资为3873元。二、熊**公司对应支付杨*2013年10月工资20000元予以认可。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点为：一、杨*的经济补偿计算标准应如何确定。二、熊**公司应否支付杨*竞业禁止补偿。

关于焦点一。熊**公司认为应当按照2012年重庆职工月平均工资3873元／月3倍的标准计算杨*经济补偿；杨*认为应当按照2013年重庆职工月平均工资的三倍计算其经济补偿。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二、三款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，计算经济补偿金应按照劳动者解除劳动关系前十二个月的平均工资计算。本案中，杨*与熊**公司在2013年11月1日终止劳动合同，按照上述规定，计算其经济补偿的标准如按月工资20000元则超过了上一年度职工月平均工资三倍（2012年重庆市职工月平均工资3873元的三倍），应按照重庆市2012年职工月平均工资3873元的三倍，即11619元计算杨*的经济补偿金，原审法院按20000元／月计算其经济补偿，适用法律错误，本院予以纠正，熊**公司依法应支付杨*经济补偿17428.5元。

关于焦点二。在竞业禁止期内，劳动者履行了竞业禁止的义务，用人单位应当依约支付相应的经济补偿。本案中杨*主张其履行了竞业禁止义务，熊**公司主张杨*违反了竞业禁止的义务。因熊**公司主张的为肯定性事实，杨*主张的为否定性事实，按照民事诉讼举证规则应由熊**公司承担相应的举证义务。本案中熊**公司未提供合法有效的证据证明杨*违反了竞业禁止义务，应承担举证不利的后果。故原审法院认定熊**公司应支付杨*相应竞业禁止补偿金并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第三款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3761号民事判决第一、三、四项，即熊猫烟**限公司支付杨*2013年10月工资20000元；熊猫烟**限公司支付杨*竞业禁止补偿金55800元（20000元／月＊30%＊9.3月）；驳回杨*的其他诉讼请求。

二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3761号民事判决第二项为：熊猫烟**限公司支付杨*解除劳动合同经济补偿17428.5元。

以上各项支付内容限本判决生效十日内支付。

本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由熊猫烟**限公司负担13元，杨*负担2元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日