四川**限公司与杨**、原审被告何**、原审被告四川**限公司青海分公司（以下简称兴安青海分公司）、原审被告西宁**限公司借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**限公司（以下简称兴**司）、为与被上诉人杨**、原审被告何**、原审被告四川**限公司青海分公司（以下简称兴安青海分公司）、原审被告西宁**限公司（以下简称恒**司）借款合同纠纷一案，不服西宁**民法院（2014）宁*二初字第102号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴**司委托代理熊庆，何**委托代理人田*，杨**委托代理人罗*，恒**司委托代理人劳**等到庭参加诉讼。兴**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年8月18日，原告杨**向被告何**通过银行转账出借3000000元。同年12月18日，双方补签《个人借款合同》，约定杨**向何**借款3000000元的期限自2011年12月18日至2012年3月18日，月利率为2.5%。合同第五条违约责任中约定何**未按合同约定期限归还借款本金及利息的，则应当按照贷款总额每日千分之二的比例向杨**支付违约金，直至本息清偿完毕为止。在该《个人借款合同》中何**在保证人处签名并盖有兴安青海分公司公章。同日，何**向杨**出具了一张3000000元的借条。同时，杨**作为甲方与乙方**分公司、恒**司签订《联合反担保协议书》，约定乙方为甲方提供反担保，根据乙方的申请以及甲方与借款人签订的《保证合同》的约定，甲方为乙方与借款人签订的编号为：《借款合同》提供保证担保，为确保甲方的利益不受侵害，乙方任何一方愿意以其全部财产向甲方提供反担保。2012年8月24日，何**又向杨**出具了一张400000元的借据，并约定月利息为2%，借款期限为一个月，到期未还借款本息，按借款金额每日0.5%支付违约金。

另查，兴安青**安公司设立的分公司，该分公司自2009年3月设立至2012年5月22日期间的负责人为何友茂。

本院认为

根据原、被告诉辩主张，本案的争议焦点为：一、关于借款主体及所欠借款数额的认定。二、原告主张利息如何计算，律师费用是否成立。三、兴**司、兴**分公司与恒**司是否承担担保责任。

一、关于借款主体及所欠借款数额的认定。

原告杨**主张何**应向其偿还借款3400000元。并提出如下证据予以佐证：证据一、《个人借款合同》，欲证明双方约定了借款的数额，利息、还款期限；证据二、借据，约定了月利息是2.5%；证据三、3000000元的转款凭证，欲证明何**向杨**借款3000000元；证据四、400000元的借据，欲证明何**向杨**借款400000元，并用现金支付，除借据外，没有其他凭证。

被告何**对杨**提交的证据质证认为真实性无异议，认可2011年8月18日收到3000000元，补签协议时间为2011年12月18日。2011年8月18日所借款项是向一小额贷款公司借款，不是向杨**的借款，杨**仅是小额贷款公司的工作人员。对于何**出具的400000元的借据认为借款没有实际收到，因杨**未出具银行转款凭证，不予认可。何**同时认为其已向杨**还款2150000元，庭前其申请法院向相关银行调取账户往来明细。

对于何**是否已向杨**还款的事实，经何**申请，该院向相关银行进行了查询。

被告何**对查询明细认为：2011年10月17日向黄**转款450000元，2012年3月23日向杨**转款300000元，2012年1月5日向卢**转款1000000元，2012年3月13日向卢**转款400000元。黄**及卢**均是小额贷款公司的工作人员，应杨**要求转款，均是还给杨**的。

原告杨**对查询明细认为：给黄**及卢**的转款不是给杨**的，不予认可。对于2012年3月23日向杨**转款300000元的事实，是在本案之前双方还有借款关系，款项是还之前的借款。

被告兴**司和兴**分公司对杨**提交证据及法院查询还款明细质证意见与何**质证意见相同。

被告恒**司质证认为：借款与恒**司无关，并认可何**还款的事实。

该院认为：杨**出具了3000000元的借款合同及银行转账凭证，双方对于此数额的借款事实不持异议，该借款合同真实有效，应受法律保护。何*茂辩解2011年8月18日所借款项是向一小额贷款公司的借款，杨**仅是小额贷款公司工作人员的理由，缺乏证据支持，不予采信。关于400000元的借款事实，虽无银行转款凭证，但有何*茂亲笔书写并出具的400000元借据，应予认定，故借款总额为3400000元。关于还款事实，何*茂辩解黄**及卢**均是小额贷款公司的工作人员，应杨**要求转款，均是还给杨**的理由，缺乏证据支持，不予采信。对杨**主张2012年3月23日向其转款300000元是还本案之前借款的事实，因无其他证据佐证，且银行转款时间在2011年8月18日借款之后，故应认定为本合同项下的还款数额。因此，何*茂尚欠借款3100000元应予偿还。

二、原告主张利息如何计算，律师费用是否成立。

原告杨**主张利息2094000元，分别计算为：3000000元×26个月（2011年12月18日至2014年2月18日）×2.5%=1950000元及400000元×18个月（2012年8月24日至2014年2月24日）×2%=144000元。另有律师费用80000元。

被告何**认为：利息计算过高，并提交利率表欲证明年利率高于同期贷款的利率。对律师费用不愿意承担。

被告兴**司认为：对于400000元借款不认可并扣除还款数额后计算利息，2.5%的利率高于同期银行利率的四倍。对律师费用发票没有相应的证明，法律也没有规定由败诉方承担，且收费的标准不清楚。

被告兴*青海分公司认为：扣除还款数额后计算利息，2.5%的利率高于同期银行利率的四倍。按借款400000元的时间算，月利率是1.82%，月利率2.5%也过高。同时提交利率表。对律师费用票据的真实性没有异议，但除知识产权案件外，没有规定由败诉方承担。同时没有将3000000元和400000元的律师费用分开，对借款400000元是不认可的。

被**公司对利息的计算认可上述三被告的意见。对律师费用票据的真实性没有异议，但认为应当由原告承担。

该院认为：借款双方在借款合同及400000元的借据中均约定了借款利息，因何**未及时还清借款，故应承担利息。按照同期银行贷款年利率6.15%计算，合同约定的2.5%已超过同期银行贷款利率的四倍，应按年利率6.15%的四倍计算，其中应扣除何**300000元的还款。对于400000元的借款利息2%未超过同期银行贷款利率的四倍，应按约定计算，故利息分别计算为：3000000元×0.067%×96天（2011年12月18日至2012年3月22日300000元还款时）=192960元；2700000元×0.067%×684天（2012年3月23日300000元还款至2014年2月18日）=1237356元；400000元×2%×18个月（2012年8月24日至2014年2月24日）=144000元。以上利息合计为1574316元。关于律师费用80000元，杨**与何**在《借款合同》第五条违约责任中第4项中有明确约定，但律师费用数额应按实际欠款、利息占杨**主张数额的比例计算为67629元，应由何**承担。

三、兴**司、兴**分公司与恒**司是否承担担保责任

原告杨**主张并举证：兴**分公司与恒**司为3400000元的借款进行担保，签订了《联合反担保协议书》。欲证明：1、兴**分公司进行担保是得到了兴**司的授权，如果没有授权，兴**司存在管理不善的过错；2、何**无论是否恒**司法定代表人，所盖公章合法有效，应承担担保责任。3、协议上没有明确表明担保范围是3000000元或3400000元，应按照3400000元进行担保。

被告何**认为：何**或兴**分公司未得到兴**司授权在《联合反担保协议书》进行盖章。

被告兴**司质证认为：兴安青海分公司没有法人资格，未得到兴**司授权，担保无效，不承担担保责任。兴**司对于担保无效不存在过错，不应承担相应民事责任。

被告兴*青海分公司质证认为：对《联合反担保协议书》真实性不持异议，但对原告证明方向有异议，除了3000000元，400000元不在担保范围内。担保协议无效，兴*青海分公司负责人是何**，未得到兴*公司授权，私自盖章。不承担担保责任。并提交兴*青海分公司的工商档案。

被**公司对《联合反担保协议书》质证持有异议：1、合同中有乙方1、2、3，但盖章只有乙方1、2，没有乙方3；2、何**并不是恒**司股东、公章出现在何**手里，可能是盗取的；3、如原告认为恒**司和何**有何种关系，原告应该举证；4、恒**司从未签订过担保合同，此合同无效。并提交恒**司与何**于2011年5月20日签订的《协议书》，欲证明恒**司与何**是煤矿销售的关系，约定何**可以使用恒**司的名称和资质，但是只限于煤炭销售。对兴安青海分公司的工商档案无异议。

原告杨**对恒**司提交的《协议书》质证不认可真实性，不能确认该协议书上是何**的签字。且该协议第四条约定公章保管人是恒**司。担保合同上有恒**司的盖章，证明是恒**司授权的。对兴安青海分公司的工商档案无异议。

被告何**、兴**司、兴**分公司对恒**司提交的《协议书》及对兴**分公司的工商档案质证均无异议。

该院认为：时任兴**分公司的负责人何**在未得到兴**司书面授权的情况下，在杨**与何**双方补签的《个人借款合同》以兴**分公司的名义进行担保并加盖公章，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，兴**分公司作为兴**司设立的分公司，未经书面授权对外订立的保证合同无效。杨**对保证合同的无效亦有过错，应承担相应过错责任。因兴**分公司不具有法人资格，且兴**司对其兴**分公司管理不善造成对外担保行为的发生。故应由兴**司对何**不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。恒**司虽在《联合反担保协议书》中盖章，但《联合反担保协议书》的内容，在该反担保之前并无另一担保事实为基础，且该协议中并未约定被恒**司担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、担保的范围和期限等内容，不能认定为杨**借款的担保，故杨**依据此协议要求恒**司承担担保责任的诉求不能成立。

原审法院认为，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条的规定，该院判决：一、被告何**于本判决生效后十日内支付原告杨**借款3100000元、利息1574316元及律师费67629元。二、被告四川**限公司对被告何**不能清偿上述款项（包括诉讼费）的部分承担二分之一的赔偿责任。三、驳回原告杨**对四川**限公司青海分公司和西宁**限公司的诉讼请求。

二审裁判结果

如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51168元，由被告何**负担43143元，原告杨**负担8025元。保全费5000元由被告何**负担。

兴**司不服一审判决上诉称，一、一审判决关于何**借款本金及担保金额为340万元的事实认定错误。一审中，杨**称其于2012年8月24日向何**提供了第二笔借款40万元，但却未能提供任何转款凭证或其他可以证明该款已交付给何**的辅助证据，故杨**关于第二笔借款40万元的主张不能成立。杨**实际向何**提供的借款本金为300万元，扣除何**已偿还的30万元（按一审判决认定），借款本金余额仅270万元，而非310万元。二、上诉人以及兴**分公司均未对何**第二笔40万元的债务提供担保，不应对该笔债务承担任何责任。如前所述，杨**关于向何**提供现金借款40万元的主张不能成立。而且，兴**司及兴**分公司均未在该借据上签章，该笔借款也未包含在借款或担保合同中。因此，即使该借款是真实的，也不属于兴**分公司的担保范围，不应由兴**分公司或上诉人承担责任。三、一审判决基于兴**分公司在借款事实发生后在补签的借款合同上盖章之事实，认定上诉人存在过错属于事实认定错误，据此判决上诉人承担过错责任属于适用法律错误。综上所述，一审判决属于事实认定和法律适用错误，应当依法予以改判。

杨**辩称，340万元借款事实存在，一审认定正确。归还的30万元不是该笔借款，但基于为了早日行使债权，未上诉。担保是延续的，依然有效，针对此40万的担保也签订了担保合同；3.认可一审判决。

何**辩称，300万元借款认定事实存在，已经前后归还杨**等215万元，剩余未归还。

恒**司辩称，借款与恒**司无关，对借款数额不清楚。一审判决正确。

本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。

结合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案所欠借款数额如何确定。2、兴**司是否应当承担赔偿责任。

（一）关于本案所欠借款数额如何确定的问题

本院认为，2011年12月18日杨**与何**签订的《个人借款合同》及何**向杨**书写的300万元、40万元的借条，对此事实杨**、何**均无异议，应当认定何**向杨**借款340万元的事实成立。何**辩称是向小贷公司借款及已经偿还215万元的事实无有效证据予以证实，本院不予采信。2012年3月23日何**向杨**转款30万元，杨**辩称是何**偿还本案之前借款，对此杨**不能提交有效证据予以证实，应当认定案涉合同项下的还款更符合本案客观事实。一审对此节认定正确，本院予以维持。因此，应当认定何**尚欠杨**借款310万元。

（二）关于兴**司是否应当承担赔偿责任的问题

本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”及最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，兴安青**兴**司设立的分公司，未经书面授权对外订立的保证合同无效。杨**对保证合同的无效亦有过错，应承担相应过错责任。因兴安青海分公司不具有法人资格，且兴**司对兴安青海分公司管理不善造成对外担保行为的发生。故应由兴**司对何友茂不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。一审对此节认定正确，本院予以维持。同时，考虑到案涉借款40万元是发生在《个人借款合同》之后，不属于兴安青海分公司保证范围。一审对此节认定有误，本院予以纠正。一审认定《联合反担保协议书》中并未约定恒**司担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、担保的范围和期限等内容，不能认定为杨**借款的担保，符合本案客观事实，本院予以维持。为此，兴**司对何友茂欠款270万元（310万元-40万元）承担二分之一的赔偿责任。

综上所述，本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第二十九条、第三十一条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西宁**民法院（2014）宁*二初字第102号民事判决第一项、第三项；

二、变更西宁**民法院（2014）宁*二初字第102号民事判决第二项为：被告四川**限公司对被告何*茂欠款270万元、利息1430316元（1574316元-144000元）及律师费67629元（包括案件受理费）不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费51168元，由何**负担43143元，杨**负担8025元。保全费5000元由何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日