原告巩**与被告邵**、格尔木**有限公司、格尔木**责任公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告巩**与被告邵**、格尔木**有限公司、格尔木**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巩**及委托代理人巩*、李**，被告邵**，被告格尔木**责任公司（以下简称庆**司）委托代理人杨**到庭参加了诉讼，被告格尔木**有限公司（以下简称长江公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告巩**诉称，2011年5月20日，被**公司与被告庆**司签订建设工程施工合同，约定由长**司承建庆**司位于肯德可克水源地的防洪坝工程。长**司委托代理人邵*刚电话联系原告，经双方口头协议约定：由原告雇人员和设备负责防洪坝工程具体施工，被告邵*刚按照工程款总额的5%收取管理费，税费由原告承担。后原告雇佣了四十余人进行施工，工人工资由邵*刚交给原告后，原告交给三个小包工头，因工程款未结清至今尚欠原告及其子**等四亲属人工工资未予付清。被告邵*刚支付原告工程款以承兑方式较多。原告按期完成了水源地防洪坝的施工任务，并通过庆**司的竣工验收，工程总价款2516752.53元，但被告邵*刚仅支付了部分工程款，其中2011年9月3日被告在原告出具40万元的收条后，并未交付原告40万承兑汇票，而是交付了一张20万元的承兑汇票和一张10万元承兑汇票，另将10万元承兑汇票交付给案外人王**，偿还了原告欠王**的62900元欠款，同时被告又要求原告另出具了62900元的收条，故40万元的收条和62900元的收条系重复出具的收条，原告在2011年9月3日实际收款为362900元。对被告邵*刚提出应扣除从被告庆**司领取材料的相关款项无异议，对原告领取材料时，被**公司的签字人孙**2011年12月4日记录的防洪坝工程所使用被告庆**司的柴油“合计3834升，最后加油334升没入合计”有异议，原告认为孙**所记录“最后加油334升没入合计”不符合实际情况，在原告从庆**司获取的领取柴油原始记录中2011年10月10日的最后一次领取334升并未记载何人领取用于哪个工地，不能证明为原告工地所用，对孙**的其它记录认可。对于柴油的价格原告主张按照被告庆**司价格表中的单价结合孙**记载的领取月份予以计算。因防洪坝工程已投入使用并已过质量保修期，故从总工程款中按比例留置的工程保证金应予支付。扣除已付工程款、材料款及原告和被告邵*刚约定的管理费和税费后，原告工程款剩余数额为1018977.56元，并因延时付款产生利息549281.06元。因筹措垫付资金，原告于2011年5月20日向案外人李**借款30万元，2013年12月6日偿还李**借款本金和利息45万元；2011年7月25日向案外人金龙龙借款30万元，2014年6月10日还金龙龙本息50万元，原告为垫付资金给工人发放工资和支付设备租赁费以及材料费，支出高额利息35万元。因邵*刚是以被**公司的名义和被告庆**司签订的施工合同，故要求被**公司和被告邵*刚连带承担付款责任，被告庆**司为发包方，依法应在未付清工程款范围内承担付款责任。故具状起诉，请求依法判令：1、三被告连带向原告支付剩余工程款1018977.56元；2、三被告向原告支付欠款利息549281.06元；3、三被告赔偿原告经济损失35万元；4、案件受理费由三被告承担。经过举证质证，原告认可被告邵*刚已付工程款915700元，尚欠1601052.53元，扣除5%的管理费125837.63元、3.34%的营业税84059.53元、材料款193043.04元，剩余应付工程款数额为1198112.33元，并当庭变更诉讼请求如下：1、被**公司及被告邵*刚连带向原告支付剩余工程款1198112.33元（含工程保证金），被告庆**司在未支付工程款范围内承担支付责任；2、三被告向原告支付欠款利息184209.77元（自2012年9月20日至2015年5月19日计2.5年参照银行贷款年利率6.15%计算）；3、三被告赔偿原告经济损失35万元；4、案件受理费由三被告承担。

被告辩称

被告邵*刚辩称，原告所述防洪坝工程是被告庆**司承包给被告长**司的情况属实，是被告邵*刚以长**司的名义和庆**司签订的施工合同。被告邵*刚向原告在电话中讲“总造价200多万元，现场取土，毛石从河坝里拉回来就能用，不用买”。原告在电话中对被告邵*刚讲“邵*刚在庆**司还有其它项目工程，把防洪坝工程交给原告来完成，关于邵*刚为获得这个工程产生的招待费、业务费、签订合同的费用由邵*刚垫付，工程完工邵*刚所垫付费用和税费均在庆**司付清工程款后由原告承担”。双方同时在电话中商定原告另承担被告邵*刚的工资（工程总造价的5%）和长**司收取的管理费（工程总造价的2%）。原告负责施工的防洪坝工程总造价2516752.53元属实，其中应扣除以下费用：一、施工过程中应原告要求，被告邵*刚给原告派驻管理员一名（孙**）负责防洪坝工程施工中和庆**司的协调及领取材料签字等事宜，庆**司各工地管理员工资均为每月1万元，被告邵*刚代为支付孙**工资12万元，此款应由原告承担；二、被告邵*刚为防洪坝工程委托庆**司郝*进行投标预算及标书编制支付郝*2万元，购买标书向庆**司交纳500元，向庆**司交纳投标保证金5万元，合同签订后该款转为合同履约保障金；三、被告邵*刚实为挂靠被告长**司从事建筑施工活动，长**司在防洪坝工程中已扣邵*刚的管理费和代开税票费22.5万元；四、被告邵*刚已支付原告的现金、承兑汇票、代付王**欠款等合计1118900元；五、原告承诺被告邵*刚工资12.5万元（工程总造价×5%）；六、庆**司给原告供应材料（柴油、水泥、水泥钢管等）239859.29元，其中柴油根据现场管理人员孙**2011年12月4日记录的防洪坝工程所使用被告庆**司的柴油“合计3834升，最后加油334升没入合计”，原告实际使用柴油数量为4168升，柴油价格被告庆**司是按表中单价的金额和管理费一并计算从工程款中扣除的，原告仅按照单价计算柴油款不符合实际情况；七、被告邵*刚为获得该工程支出的“保中标业务费”5万元、业务费、招待费9810元；八、被告邵*刚往返西**集团签订该工程施工合同、领取承兑汇票、送决算审计材料等产生路费、住宿费等8800元（其中领取承兑汇票四次，签合同一次，取决算审计一次）。综上，被告邵*刚和被告长**司应付原告的工程款余额为530883.24元。经过举证质证后，被告邵*刚认可已支付原告的工程款其中一张收条被告邵*刚误将8600元计算为86000元，故实际支付总额为1032500元，实际剩余工程款为608283.24元。该款因被告庆**司未向被告长**司按时支付导致拖欠至今，故庆**司应承担连带支付责任。如果依法应承担逾期支付工程款利息亦应有庆**司承担。对于原告所述的经济损失，因原告向案外人借款60万元的借款时间为工程刚刚开工，不存在借款支付工人工资，且工人工资都是用工程款直接支付的，如果有借款也应是原告偿还自己的其它私人债务，据被告邵*刚所知原告可能用于清欠2011年之前给西**司施工时所欠工人的工资款，于本案无关，故借款利息不同意承担。

被告庆**司辩称，被告庆**司不应承担付款责任：一、被告庆**司与原告没有合同关系，原告应向与其有合同关系的相对人主张权利，被告庆**司不是本案的适格被告；二、被告庆**司与被**公司在建设工程施工合同纠纷中明确约定不得将工程进行分包、转包，且被**公司擅自将承包工程未经被告庆**司同意予以转包的行为违反法律法规的相关规定，因违法转包产生的合同责任应由被**公司承担；三、被告庆**司与被**公司在肯德可克有不止一处项目的建设工程施工合同纠纷，其中包括防洪坝的施工合同，被**公司未就全部项目提供相应的税务发票，庆**司也未就全部项目进行结算，是否拖欠工程款尚不清楚，根据**务院及青海省政府关于农民工工资相关行政法规、规章之规定，长**司应在工程所在地指定的银行办理农民工工资保证金的备案手续，但长**司没有为该工程办理相关备案，故庆**司拒绝支付。关于原告和被告邵*刚对柴油单价的争议，被告庆**司认为表中显示水泥、水泥涵管均无管理费，但柴油显示有管理费，系因柴油是从石油公司购买来的，因给各工地储备柴油的量很大，需要放在庆华的仓库存放，故施工方从仓库领取柴油需加收管理费。对于被告庆**司与被**公司的建设工程施工合同，通过合同中集团公司的合同印章和集团公司的主管领导签字可以看出，该合用的签订地应为西宁的庆**公司，被**公司需亲自前往西宁签合同的情况应是属实的。

被**公司未提出答辩意见。

本院查明

经审理查明，2011年5月20日，被**公司和被**公司签订合同编号为10－12－11－665－027的《建设工程施工该合同》，约定被**公司以包工包料的方式负责施工被**公司位于格尔木市乌图美仁乡肯德可克铁矿水源地防洪坝工程施工，开工日期为2011年5月13日，竣工日期为2011年10月30日，合同价款为195万元。该合同第25.3条载明“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。因发包人资金紧张延迟支付工程款，承包人承诺不停工，并放弃追究发包人违约责任的权利”。合同第三部分“专用条款”第20.1条载明“本工程发包人同意承包人分包的工程：不同意分包”，第25条第2款载明“承包人必须按要求配备项目经理及建筑五大员，否则，发包人追究相关的违约责任（按每月每人10000元从工程款中扣除）”、第4款载明“根据**务院《国发（200675）关于解决农民工工资问题的若干意见》和劳动保障部、**设部《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》（劳社部发﹤2004﹥22号）精神，青政办（2006）143号通知：“建设施工企业按照建设工程施工合同价款的0.8%，最高不超过五十万元。在建设单位指定银行或工程项目所在地的国有商业银行设定工资支付保证金账户并按规定比例预先存储的专项资金，用于支付该企业在项目施工过程中拖欠的农民工工资”。承包人办理完有关手续后，应提交发包人备案一份，如果不办理也不备案，发包人有权拒绝向承包方支付工程款”、第5项，投标时提交的5万元的投标保证金，直接转化为合同履约保障金。该合同附件1《工程质量保修书》第二条，肯德可克铁矿水源地防洪坝工程质量保修期限为2年。该合同被**公司委托人处由被告邵*刚签字。

原告经与被告邵*刚电话协商，口头约定由原告负责肯德可克铁矿水源地防洪坝工程的具体施工。

原告2012年9月19日制作的《肯德可克铁矿水源地防洪坝工程竣工资料》一本中第c-6页记载，被告长**司申请该工程于2011年4月20日开工，被告庆**司工程科签署“同意开工”并盖章；竣工资料中的《陕西省建筑工程质量检测中心建筑安装工程质量控制资料》显示：2011年5月25日，受被告长**司委托，陕西省建筑工程质量检测中心对防洪坝砂石干密度进行检测，送样人和取样人均为“孙**”；竣工资料中2011年5月23日两份及2011年5月30日一份“……报验申请表”中承包单位长**司的项目经理处签名为“邵**”；第“统－5”页2011年5月31日的工程验收记录中的施工单位项目经理为邵**，第“A-1.01、A-1.02、A-2.01、A-2.02、A-2.03、A-2.04、A-2.05、A-2.06、A-2.07、A-2.08、A-2.09、A-2.10”共12页中均记载施工单位专业工长（施工员）巩磊，施工班班长刘**；在“统－5”页中技术部门负责人郝*、质量部门负责人师成升、分包单位负责人巩**、项目经理邵**、庆**司项目负责人金**；在“统－6”页中2011年9月10日长**司和庆**司分别对石砌体分项工程质量检查、验收合格。在“A-44”的一组“石砌体工程检验批质量验收记录表”资料中，均记载为项目经理邵**，专业工长（施工员）巩磊，施工班班长刘**。

2012年9月19日，被告邵**作为被告长江公司的施工方代表向被告庆**司提交肯德可克水源地防洪坝工程的《工程竣工验收报告》，勘察部门－青海九〇六工程勘察设计院同意验收，管理单位－格尔木庆华**任公司同意验收，集团主管领导－青海庆**有限公司等均签字盖章。

2015年1月至3月，肯德可克水源地防洪坝工程《工程质量保证金付款申请书》经被告庆华公司各部门签字确认合同总价为2516752.53元，验收日期为2012年9月19日，质保期已到期，无质量问题。

2011年9月3日原告收到工程款40万元，同日原告收到被告邵**转付王**借款62900元；2011年10月23日原告收到工程款30万元；2012年6月16日巩*收到防洪坝工程款8600元，同日，巩*另收到工程款6万元；2012年8月12日原告收到防洪坝工程进度款1万元；2012年8月23日巩*收到工程款10万元整；2012年11月10日原告收到防洪坝工程款10万元。原告和巩*收到的款项合计1041500元。

2011年4月6日被告庆华公**江公司“标书费”500元；被告庆华公**江公司“投标保证金”5万元；2011年5月15日邵**支出“庆华铁矿防洪坝工程投标预算及标书编制费”2万元。2012年9月10日被告长江公司收取被告邵**“庆华铁矿防洪坝工程管理费、代扣代开全额税款发票”合计22.5万元。

2012年8月11日原告、被告邵**、经办人王**共同签属《保证》，载明“为了工程进度，双方协商由邵**暂给巩**壹万元整，小*保证8月16日（干活），小*上去如再不干活，经双方协商，小*的工程款再不付一分钱，小*没干完的工程由邵**从（重）新安排别的队伍来完成，完成的工程款从巩**工程中扣除。注（工程防洪坝工地）巩**在9月10日前完成，小*上去7天后邵**按五月份工程进度款，除掉管理费，全部付给小*，最后工程竣工结算后，甲方付给的工程款，全部付给小*（扣除管理费）”。

原告和被告邵**均认可“孙**”记载防洪坝工程使用被告庆**司水泥200.3吨的意见，原告认可2012年4月4日另使用水泥44.9吨，并认可水泥每吨766.5元，同时原告提交证据证明“孙**”从防洪坝工地拉走水泥5吨用于锅炉房工地，要求在水泥总数中予以扣除，同意扣除3000元。被告邵**对锅炉房工地不属于原告无异议。

原告和被告邵**对2011年12月4日孙后斗记载的使用14米水泥管价值12600元均无异议。

原告提交2011年5月20日向“李**”借款30万元的《借条》一份及2013年12月6日“李**”出具的《证明》一份，并提交2011年7月25日原告向“金龙龙”借款30万元的《借条》一份及2014年6月10日“金龙龙”出具的《收条》一份，拟证明原告为向工人发放工资向“李**”、“金龙龙”各借款30万元，后分别还款45万元、50万元，因此承担了35万元经济损失的事实。

另查明，孙**2011年12月收取被告邵**支付工资款5万元，2012年8月收取被告邵**支付工资款7万元。

上述事实，有原告和被告邵**提交的证据及庭审笔录予以证实。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。被告邵**以被告长**司的名义于2011年5月20日和被告庆**司签订的《建设工程施工合同》，约定被告长**司承包被告庆**司位于格尔木市乌图美仁乡肯德可克铁矿水源地防洪坝工程，被告庆**司按进度拨付工程款等。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法、有效。在实际施工过程中，被告长**司签订合同的委托人邵**将该工程交给原告巩**负责施工，并将被告庆**司支付的部分工程款交付原告巩**，并约定向国家缴纳的税费和邵**因该工程向长**司交纳的管理费均由原告巩**承担，可以认定被告邵**与被告长**司是挂靠关系，邵**以长**司的名义对外从事建设工程施工活动，并向长**司交纳管理费。邵**将该工程口头转包给巩**施工，并派驻孙**以长**司的名义从庆**司领取柴油、水泥等材料，故长**司与巩**形成事实上的非法转包关系，巩**成为该防洪坝工程的实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告以被告邵**、长**司为被告主张权利，并要求庆**司在欠付工程价款范围内承担连带责任的理由成立，本院予以支持。被告庆**司以承包人未按照合同的有关约定在工程项目所在地的国有商业银行设定工资支付保证金账户并按比例预先存储专项资金为由拒绝支付工程款的理由不成立，本院不予采纳。原告提出工程总造价2516752.53元，对此有原告提交被告庆**司各级领导签字的证据材料予以证实，且被告邵**与被告庆**司均无异议，本院予以确认。已付工程款经举证质证后确认数额为1041500元，对于原告提出的重复出具收条62900元，因无证据证实，本院不予采信。对于被告邵**提出原告应承担的标书费500元、投标预算及标书编制费2万元的意见，结合被告邵**提交的证据及建设施工行业招投标的实际情况，应属被告邵**为该工程的实际支出，本院予以采纳；对于5万元“工程保证金”为被告长**司交纳给被告庆**司的费用，根据合同约定该款已转为履约保证金，不属于工程款的组成部分，故该款应由长**司向庆**司主张退还，被告邵**要求原告承担的意见不成立，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于被告长**司向被告邵**出具的扣管理费和税款费22.5万元的收据，可证实邵**实为挂靠长**司的事实，同时证明原告和被告邵**均自述双方口头协议应向公司缴纳的管理费和应承担的税费数额，被告邵**据此要求该款从工程款中扣除的理由成立，本院予以采纳。原告主张扣除5%的管理费和3.34%的营业税合计209897.16元的意见无证据证实，本院不予采纳。对于被告邵**要求原告按工程总价款5%承担其工资12.5万元和孙**工资12万元合计24.5万元的意见，因被告邵**无证据证实双方对邵**工资按工程总价5%结算和支付孙**的工资进行了约定，故本院不予采信，被告长**司与被告庆**司在《建设工程施工合同》中约定“承包人必须按要求配备项目经理及建筑五大员，否则，发包人追究相关的违约责任（按每月每人1万元从工程款中扣除）”，原告提交的竣工资料显示项目经理为邵**，原告自述2011年4月20日开工，原告提交的竣工资料显示2012年9月19日提交竣工验收，期间合计17个月，则原告应付被告邵**项目经理工资17万元，因被告邵**实际委派孙**代行项目经理职责，代为协调防洪坝工地向庆**司领取材料等事宜，并向孙**发放工资12万元，属于对自己职权及相应收益的处分，则项目经理17万元的工资应从工程款中予以扣除，孙**的工资不再另行扣除，由被告邵**在17万元中自行承担。

关于防洪坝工地使用被告庆**司的材料数额及价款，因原告、被告邵**均认可孙**记录的水泥、水泥管数额属实，本院予以确认。关于柴油数量中“最后加油334升没入合计”的记载，因被告邵**无证据证实该部分柴**为原告工地领取和使用，对此本院不予采信。故防洪坝工地合计领取柴油3839升，关于柴油的价格，被告庆**司对表中关于单价和管理费的记载进行的解释符合常理，本院予以采纳，根据表中记载可以看出庆**司收取的管理费是单价的10%，故柴油的价款根据孙**记载的领取时间，和原、被告提交的不同时期不同单价的表及庆**司收取的管理费合计为34937.20元（2864升×8.325867元／升（2011年8月单价）×110%＋975升×8.118777元／升（2011年9月单价）×110%］。关于防洪坝工地领取水泥245.2吨，单价766.5元原告和被告邵**均无异议，防洪坝工地领取水泥合计187945.8元，孙**从原告处拉走水泥5吨用于锅炉房工地的事实，有孙**出具的《拉货单》予以证实，被告邵**亦认可锅炉房工地与原告无关，故应从防洪坝工程中予以扣除，5吨水泥价款合计3832.5元，原告主张扣除3000元未超出其实际价值，本院予以支持，则原告应承担的水泥价款实际为184945.8元，应从工程款中予以扣除。关于防洪坝工地使用水泥管12600元，原告和被告邵**均无异议，本院予以确认，该款一并从工程款中予以扣除，综上，从工程款中扣除庆**司材料款合计为232483元，对此数额本院予以确认。

本院认为

关于被告邵**提出的要求原告承担“保中标业务费”、业务招待费合计59810元，因无证据证实邵**实际支出了该费用且原告事前同意承担该费用，故本院不予支持。对于被告邵**为防洪坝工程签订合同、领取承兑汇票等自格尔木往返西宁，主张交通费、住宿费8600元在工程款中扣除的意见，被告邵**称为领取承兑汇票去西宁4次，与原告收到汇票的次数相符，原告和被**公司均认可领取承兑汇票需委托人亲自到位于西宁的庆**团办理，被告庆华公**江公司和被**公司签订的《建设工程施工合同》根据合同印章和负责人签字显示，应属在西宁的庆**团签订，故对于签订合同和领取承兑汇票产生的交通费、住宿费本院予以支持，具体以每次1000元予以支持较为合理；被告邵**提出的因审计、决算、验收等事项产生的往返路费、住宿费，因无证据证实，本院不予支持；被告邵**为该防洪坝工程的相关事项产生的交通费、住宿费合计5000元，应在原告的工程款中予以扣除。综上，应在防洪坝工程总工程款2516752.53元中扣除的项目为：1、已付工程款1041500元；2、标书费500元、投标预算及标书编制费2万元；3、管理费、代扣代开全额税款发票22.5万元；4、项目经理工资17万元；5、材料款232483元；6、交通费、住宿费5000元，以上合计1694483元，剩余部分822269.53元为原告应得到的剩余工程款数额。因建设工程施工合同产生的经济纠纷，自双方结算时转化为债权债务，债务人约定付款时间而未按期履行的，债权人有权要求支付逾期付款利息。因原告无证据证实双方于2012年9月20日对债权债务进行了结算并约定付款期限，故原告主张自2012年9月20日至2015年5月19日期间的欠款利息的理由不成立，本院不予支持。对于原告称因向他人借款60万元用于工程垫资，要求三被告承担借款利息损失35万元的诉讼请求，因原告无证据证实三被告在原告借款前承诺或借款后追认同意承担该费用，原告的借款来源、使用范围和偿还方式均为原告的个人行为，三被告不应因此承担法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告邵**、格尔木**有限公司连带支付原告巩**工程款822269.53元，于本判决生效之日起三十日内付清；

二、被告格尔木**责任公司在未付工程款限额内对上述款项承担连带责任；

三、驳回原告巩**的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11993元（缓交），由被告邵**、格尔木**有限公司连带承担，于*判决生效之日起七日内向本院交纳。公告费600元，由被告格尔木**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海**中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日