大通回族土族自治县人民检察院一案二审刑事判决书

审理经过

大通回**人民法院审理大通回族土族自治县人民检察院指控原审被告人索**、索*甲贪污一案，于2015年8月11日作出（2015）大刑初字第113号刑事判决。宣判后，被告人索**、索*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员哈*出庭履行职务，原审被告人索**、索*甲及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人索生烨自2008年3月至2014年11月担任大通县**村党支部书记，其工作职责是协助镇党委开展村里各项工作，协助县委、县政府做好整村推进项目工作。被告人索*甲自2011年3月至2014年12月担任大通县**村村委会主任，其工作职责是负责村里全盘工作，协助县委、县政府实施村里的各类惠农、扶贫项目。

2012年8月，被告人索**在任职期间，利用协助大通回族**发办公室在本县黄家寨镇索家村发放整村推进扶贫项目饲料的职务便利，提议将发放的价值107253.6元的812袋饲料出售给鲍*甲经营的大通县某养殖专业合作社，该提议取得了被告人索*甲的同意。后二被告人与鲍*甲协商，将800袋饲料以60000元的价格出售给大通县某养殖专业合作社。另外12袋饲料由被告人索**私自拉到自己家。鲍*甲支付饲料款20000元，被告人索**、索*甲各分得10000元，其余40000元用于折抵被告人索**与鲍*乙（鲍*甲之父）之间的工程欠款。期间，为防止该行为被发现，经二被告人协商后，由被告人索*甲伪造虚假的整村推进项目饲料发放表上报至县扶贫开发办公室。

案发后，经村民举报，大通县黄家寨镇人民政府领导打电话通知二被告人对犯罪行为作出说明，二被告人到镇政府办公室简要供述犯罪事实，并在镇领导督促下，向村民补发饲料800袋，价值88000元，另外对九户未领到饲料的村民补发现金1800元，共计退赔89800元。

原判认定上述事实的证据有：1、举报登记材料一份，证实案件来源。

2、立案决定书、拘留决定书、取保候审决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明办案机关对被告人索**、索*甲采取强制措施的种类和时间。

3、大通县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过、情况说明，证明大通县人民检察院反贪污贿赂局接到群众举报，对被告人索**、索*甲贪污一案立案侦查的事实。

4、大通**委员会出具的证明材料二份，证明案发时被告人索**、索*甲分别担任大通县**村党支部书记、村委会主任，系农村基层组织工作人员的事实。

5、大通县黄家寨镇人民政府出具的证明材料二份、中共黄家寨镇关于村（社区）党支部换届选举结果的批复一份，证明被告人索**、索*甲的任职期限与工作职责。

6、大通县黄家寨镇人民政府出具的党支部花名册，证明案发前，被告人索**担任索**支部书记，系中共党员；被告人索**担任索**委会主任，系中共党员的事实。

7、被告人索**、索*甲供述的主要内容，证明2012年8月，被告人索**在任职期间，利用协助大通回族**发办公室在本县黄家寨镇索家村发放整村推进扶贫项目饲料的职务便利，提议将发放的价值107253.6元的812袋饲料出售给鲍*甲经营的大通县某养殖专业合作社，该提议取得了被告人索*甲的同意。后二被告人与鲍*甲协商，将800袋饲料以60000元的价格出售给鲍*甲经营的大通县某养殖专业合作社。另外12袋饲料由被告人索**私自拉到自己家。鲍*甲支付饲料款20000元，被告人索**、索*甲各分得10000元，其余40000元用于折抵被告人索**与鲍*乙（鲍*甲之父）之间的工程欠款。案发后，经村民举报，大通县黄家寨镇人民政府领导打电话通知二被告人说明此事，二被告人到镇政府办公室简要供述犯罪事实，并在镇领导督促下，向村民补发饲料800袋，价值88000元，另外对九户未领到饲料的村民补发现金1800元，共计退赔89800元的事实。

8、证人证言：（1）证人鲍**、鲍**、刘**、鲍*丙证言的主要内容，证明大通县**村党支部书记索**与村委会主任索*甲将800袋饲料以60000的价格出售给鲍**经营的大通县某养殖专业合作社，鲍**向二被告人共支付20000元饲料款，余款40000元用于折抵被告人索**与鲍**之间的工程欠款的事实；（2）证人朵某某、索*乙、夏某某、魏某某证言的主要内容，证明大通县**村村委会其他班子成员均不知整村推进项目下发的生产资料中有生猪饲料，且均未参与生猪饲料发放的事实；（3）证人巨某某、谢**、马某某、景某某证言的主要内容，证明在本县黄家寨镇索家村换届选举时，经村民反映被告人索**、索*甲私吞县扶贫开发办公室发放的生猪饲料，查证属实后，黄家镇领导多次催促二被告人尽快向村民退赔生猪饲料的事实；（4）证人谢*乙证言的主要内容，证明2012年青海某农牧**限公司经大通**办公室采购，向大通县黄家寨镇索家村运送了812袋生猪饲料，总价款107253.6元的事实；（5）证人蒲某某、谢*丙、刘*乙证言的主要内容，证明被告人索**、索*甲在检察机关所做的供述中谎称，因通往索家村的道路正在施工，无法通行，故将饲料代放至鲍**经营的大通某养殖专业合作社，经查证案发期间，通往该村的道路未处于施工期的事实。

9、大通县**村村委会出具的情况说明一份、索家村饲料退赔发放表一份，证明被告人索**、索*甲在退赔饲料时，因村民哄抢，导致9户村民的18袋饲料短缺，最终由索**、索*甲给这9户村民每户补发现金200元，共计退赔1800元的事实。

10、大通**办公室出具的《2011年大通县扶贫开发整村推进连片开发项目实施方案》、《2012年黄家寨镇下柴村扶贫开发整村推进项目》，证明大通县黄家寨镇索家村在整村推进项目中挂到下柴村，该村的整村推进项目由县扶贫开发办公室统一规划；2012年县扶贫开发办公室向索家村配发生猪饲料812袋，通过转账的方式向青海某农牧**限公司汇入货款107253.6元的事实。

11、大通**办公室出具的《关于申请变更2011年黄家寨镇下柴村扶贫开发整村推进项目的报告》的批复，证明2011年大通县黄家寨镇下柴村的生产性项目变更为生猪养殖的事实。

12、大通县政府采购中心采购合同、黄家寨镇下柴村整村推进项目材料发放表、汇款、收款凭证复印件，证明大通县人民政府向青海某农牧**限公司采购生猪饲料812袋，并向其汇款107253.6元；被告人索*甲伪造了向村民发放生猪饲料的登记表的事实。

13、中共大**委员会出具的证明二份，证明被告人索**、索*甲私自变卖的饲料款未用于村集体开支的事实。

14、大通县**村委员会出具的证明一份，证明该村2012年实行整村推进项目期间，对发放生猪饲料一事未召开村两委会议，也未进行公示的事实。

15、大通县黄家寨镇人民政府出具的会议记录复印件，证明大通县黄家寨镇政府专门召开会议，督促被告人索**、索*甲尽快向村民退赔生猪饲料的事实。

16、收据二张、收条一张，证明鲍*甲经营的大通县某养殖专业合作社收到索家村饲料800袋，每袋80斤，向被告人索生烨开具付款50000元的凭证、向被告人索*甲开具付款10000元的凭证的事实。

17、青海省某农牧**限公司出具的证明一份，证明该公司向大通**办公室出售生猪饲料812袋，送货地点直接由村干部通知原公司销售经理，该批饲料款共计107253.6元的事实。

18、大通县黄家寨镇人民政府出具的情况说明一份、西宁银**限公司出具的证明一份、青藏**宁工务段、西宁市交通局出具的情况说明，证明案发时大通县黄家寨镇通往索家村的道路未处于施工期间的事实。

19、同步录音录像五份，证明大通县人民检察院反贪污贿赂局在案件侦查阶段对二被告人所做的同步录音录像。

20、户籍证明两份，被告人索**、索*甲犯罪时已达到刑事责任年龄的事实。

一审法院认为

原判认为，被告人索**、索*甲身为农村基层组织工作人员，共同预谋，利用职务之便，欺骗上级部门，侵吞国家公共财物107253.6元，影响恶劣，其二人的行为均已构成贪污罪，应予惩处；公诉机关指控的罪名成立。对被告人索**提出的其没有预谋实施犯罪行为，变卖饲料是因道路不畅、下雨导致饲料发霉，不得已而为之的辩解意见，因同案犯索*甲的供述、证人鲍**的陈述及曾在该村路段参与施工的单位出具的相关证明材料，足以证明案发时通往该村的路段未施工，且饲料并未因天气下雨导致发霉，故对该辩解意见，本院不予采纳。对被告人索**的辩护人提出的二被告人经大通县黄家寨镇政府领导电话通知后，前往镇政府供述主要犯罪事实的行为构成自首的辩护意见，本院认为，根据最**法院、最高人民检察院关于《办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题》的意见的通知规定“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应视为自动投案”，本案二被告人经镇政府领导电话通知后，被动前往镇政府，不具有投案的主动性，因此不成立自首，对该辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出的二被告人在犯罪行为中所起作用相当，不应区分主从犯的辩护意见，本院认为被告人索**提议、组织、具体实施犯罪行为，在共同犯罪中所起作用较大，处于主导地位，应认定为主犯。被告人索*甲对索**的犯意表示同意，伪造饲料发放表，向鲍**索取收款凭条的行为较之于索**的行为，在共同犯罪中所起作用较小，处于辅助地位，应认定为从犯。对辩护人提出的各被告人的犯罪金额应以实际分得的赃款数额计算，且涉案财物价格中应扣除运输费，仅以饲料款计算的辩护意见，本院认为，共同犯罪中应以被告人实际参与的数额认定犯罪金额，不应以具体分得的数额计算，且实际参与数额以有效凭证上载明的数额为准。本案中《政府采购合同》载明饲料总价款107253.6元（该费用中包括饲料价款、运输费及不可预见的其他费用），运输费是运送饲料过程中必然产生的费用，且包括在总价款内，本案中运输行为实际发生，合同约定的总价款已支付给供货商，故涉案财物价值中不应扣除运输费，对该辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出的被告人索**系初犯、偶犯，积极退赔，可酌情从轻处罚的辩护意见，有理有据，本院予以采纳。被告人索**提议、组织、实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要、主导作用，系主犯；被告人索*甲伪造生猪饲料发放表，向鲍**索取票据，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应减轻处罚。案发后，二被告人积极退赔所侵吞的财物，被告人索**供认部分犯罪事实，被告人索*甲如实供述全部犯罪事实，并当庭自愿认罪，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定判决，被告人索**犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人索*甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

二审请求情况

上诉人索**上诉称原判对于索家村修路之事未查清；索**、鲍**等人在检察机关作了不实的供述、陈述；自己与索**没有贪污的想法。

上诉人索*甲上诉称，自己系从犯；案发后供述犯罪事实并积极退赃，原判量刑过重。

上诉人索**的辩护人提出上诉人索**贪污数额107253元，属数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役；上诉人索**有自首情节；案发后上诉人索**积极退赃，系初犯、偶犯，认罪态度好，可从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2012年8月，上诉人索**在任大通县黄家寨镇索家村党支部书记期间，利用协助大通回族**发办公室在该镇索家村发放整村推进扶贫项目饲料的职务便利，向时任索**委会主任的上诉人索*甲提议将发放的价值107253.6元的812袋饲料出售给鲍*甲经营的大通县某养殖专业合作社，上诉人索*甲同意后，索**、索*甲与鲍*甲协商，将800袋饲料以60000元的价格出售给大通县某养殖专业合作社。另外12袋饲料由索**私自拉到自己家。鲍*甲支付饲料款20000元，上诉人索**、索*甲各分得10000元，其余40000元用于折抵上诉人索**与鲍*乙（鲍*甲之父）之间的工程欠款。期间，为防止该行为被发现，经索**、索*甲协商后，由上诉人索*甲伪造虚假的整村推进项目饲料发放表上报至县扶贫开发办公室。

案发后，上诉人索**、索*甲向村民补发价值88000元的饲料800袋，另外对九户未领到饲料的村民补发现金1800元，共计退赔89800元。

原判认定上述事实的证据有，大通回族**镇委员会、人民政府出具的证明材料、批复、会议记录、情况说明；大通**办公室出具的《2011年大通县扶贫开发整村推进连片开发项目实施方案》、《2012年黄家寨镇下柴村扶贫开发整村推进项目》；大通**办公室出具的《关于申请变更2011年黄家寨镇下柴村扶贫开发整村推进项目的报告》的批复；大通县政府采购中心采购合同、黄家寨镇下柴村整村推进项目材料发放表、汇款、收款凭证复印件；大通县**村村委会出具的情况说明、索家村饲料退赔发放表、证明；青海省某农牧**限公司出具的证明；证人鲍**、鲍**、刘**、鲍**、朵某某、索*乙、夏某某、魏某某、巨某某、谢**、马某某、景某某、谢**、蒲某某、谢**、刘*乙的证言；收据、收条以及被告人供述等证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予以确认。

上诉人索**上诉称原判对于索家村修路之事未查清；索**、鲍**等人在检察机关作了不实的供述、陈述；自己与索**没有贪污的想法。经查，本案证据足以证实案发时通往该村的路段并未施工。证人鲍**的证词及上诉人索**的供述，均证实本案在检察机关介入调查时，索**与索**、鲍**共同商议变卖饲料的原因是通往索家村的道路不通、饲料发霉，此节，与上诉人索**在侦查期间的供述可相互印证，因此上诉人索**上诉理由不能成立。

上诉人索*甲所持上诉理由，经查，在本案中上诉人索*甲确系从犯，且分得的赃款少，归案后能认罪，积极退赃。其上诉理由成立。

本院认为

本院认为，上诉人索**、索*甲身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，共同侵吞公共财物107253.6元，其行为均已构成贪污罪。上诉人索**在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人索*甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。考虑到上诉人索**、索*甲案发后能认罪并积极退赃，未给国家造成实际经济损失，可对其减轻处罚。原判虽认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑过重，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持大通回**人民法院（2015）大刑初字第113号判决的定性；

（二）撤销大通回**人民法院（2015）大刑初字第113号判决的量刑；

（三）上诉人（原审被告人）索生烨犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月30日起至2020年1月29日止）；

上诉人（原审被告人）索*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月6日起至2018年8月5日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日