余**贩卖毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

江西**民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人余**犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十一月十二日作出（2014）安刑初字第146号刑事判决。原审被告人余**对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人余**，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2014年4月中旬，被告人余**从吉安市购买了冰毒和麻果用于贩卖和自己吸食。之后，余**在其租住屋内分装，在现代山水宾馆、恒琪宾馆、武功山宾馆等地将冰毒卖给王*、肖*等人。2014年5月23日下午3时许，公安机关在安福县旅游局旁的一栋楼房四楼余**租住房内将余**抓获，当场从其黑色手提包内缴获一大包及22小包疑似冰毒，疑似红色麻果6粒。经鉴定，疑似冰毒中含甲基苯丙胺成份，重25.9869克；疑似红色麻果中含甲基苯丙胺及咖啡因成份，重0.5644克。

一审法院认为

以上事实，有相应的证据予以证实。原审人民法院认为，被告人余**以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余**曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑满释放后又贩毒，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人归案后提供重要线索，经查证属实，从而得以侦破其他案件，属立功，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人余**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金一万元（已缴纳六千元）。

原审被告人余**上诉及其辩护人辩护提出：一审认定其所贩卖的毒品数量中在其住处中查获的毒品是自己吸食，并未出卖，只能认定为非法持有毒品，原审判决量刑过重，希望二审法院依法改判。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证的证人王*、肖*、朱*、姚*的证言，被缴获的吸毒工具、毒品及称量器具照片，归案说明，办案说明及相关书证，刑事判决书，身份信息以及上诉人余**的供述等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，上诉人余**以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人余**曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑满释放后又贩毒，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。上诉人归案后提供重要线索，经查证属实，从而得以侦破其他案件，属立功，依法可以从轻处罚。上诉人余**及其辩护人所提在其住处查获的毒品是自己吸食，并未出卖，只能认定为非法持有毒品的意见，经查，上诉人余**系以贩养吸，其被查获的毒品数量依法应认定为犯罪的数量，而现有证据证明上诉人余**具有贩卖毒品的行为，其持有毒品具有贩卖的目的，因此查获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量，故对该上诉和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月九日