上诉人中国人民财**余市分公司与被上诉人罗**、黄**、邓**机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国人民财**余市分公司（下称人保财险新余市分公司）与被上诉人罗**、黄**、邓**机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2014）樟民一初字第153号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年08月14日23时40分许，被告邓**驾驶赣KE2013小车，行至樟树市药都圆盘五叉路口处时与原告驾驶的电动车相撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。樟树市公安局交通警察大队认定，被告邓**承担此事故的全部责任，原告无责。事故发生后，原告被送往樟**民医院住院治疗，于同年09月30日出院，住院46天，花费住院医疗费25352.72元、门诊医疗费1100元，合计26452.72元。出院诊断为：1、右侧耻骨骨折；2、右侧坐骨骨折；3、右侧髂骨骨折；4、骶椎右侧骨折；5、T11、T12胸椎压缩性骨折；6、双下肢右上肢软组织挫伤。2014年05月29日，樟树为民司法鉴定中心对原告的误工期等作出鉴定，鉴定意见为：原告自受伤之日起的误工期为120天、营养期为60天、护理期为30天。原告因此花费鉴定费600元。同年10月09日，樟树**证中心对原告受损的电动车的损失进行评估，确定损失为1640元。事故发生后，被告邓**向原告垫付赔偿款7000元。本案在审理过程中，被告人保财险新余市分公司提出对原告的医疗费的非医保用药费用申请鉴定。本院委托江西**定中心进行鉴定。该所于2014年11月14日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：不属于国家基本医疗保险内支付的费用为5617.04元。另查明：原告系樟树市久福一品面馆员工，住院期间由其雇请的护工白天护理，晚上由其家人护理。赣KE2013小车的车主为被告黄**，发生交通事故时由被告邓**借用，该车在被告人保财险新余市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（赔偿限额为30万元，并投保了不计免赔率保险），涉案交通事故发生在保险期间。

原审法院审理认为：原、被告对涉案交通事故认定书均无异议，根据该认定，由被告邓**在此事故中负全部责任，原告无责，原告驾驶无牌电动车与此次交通事故无因果关系，故本院对涉案交通事故的责任划分予以确认。被告黄**赣KE2013小车的车主，发生交通事故时系被告邓**借用，造成原告的损失应由被告邓**承担赔偿责任；该车在被告人保财险新余市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，故此事故造成原告的损失应由被告人保财险新余市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先行赔偿，剩余部分扣除鉴定费后由被告人保财险新余市分公司在机动车第三者责任商业保险赔偿限额中赔付；原告有证据证明在发生交通事故前在樟树市久福一品面馆工作，因交通事故造成了误工损失，对原告的误工费赔偿请求，本院予以支持；原告在住院治疗过程中，需护理人员护理，应计算护理费，该项费用的标准可按居民服务业的行业标准确定；原告要求赔偿的诉讼请求，本院予以支持；被告人保财险新余市分公司主张应扣除非医保用药费用，因该公司在被告黄**投保时，并未向被保险人黄**明确说明应扣除非医保用药费用，违反了《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该约定不具有法律效力，故对其要求扣除非医保用药费用的主张不予支持。原告在庭审中增加交通费、电动车损失的请求，于法有据，为了减少诉累、节约诉讼成本，本院予以支持；原告未构成伤残，其请求的精神损害抚慰金于法无据，本院不予支持。故本院确认原告的损失为：1、医疗费为26452.72元；2、营养费为60天×16元／天＝960元；3、住院伙食补助费为46天×16元／天＝736元；4、护理费为30天×【（32051元／年÷12个月／年÷30天／月）≈90元／天】＝2700元；5、误工费为120天×【（32051元／年÷12个月／年÷30天／月）≈90元／天】＝10800元；6、鉴定费为600元；7、交通费为460元；8、电动车损失为1640元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第十七条，《最**法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第一款第（一）项、第十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九至二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告罗**的损失为：医疗费26452.72元、营养费960元、住院伙食补助费736元、护理费2700元、误工费10800元、交通费460元、鉴定费600元、电动车损失1640元，合计人民币44348.72元；二、上述损失，由被告中国人**新余市分公司在交强险赔偿限额内赔偿25600元，在商业三者险赔偿限额内赔偿18148.72元，合计人民币43748.72元；由被告邓**赔偿鉴定费600元；综上，原告罗**共应获得赔偿款44348.72元，扣除其已经获得的7000元，还应获得37348.72元；被告中国人**新余市分公司共应赔偿43748.72元，限于本判决发生法律效力之日起十五日内通过本院一次性付清；被告邓**应赔偿600元，相抵其已经垫付的7000元，还应获得返还款6400元，此款在保险赔偿款到位后十日内通过本院返还；三、驳回原告罗**的其他诉讼请求；案件受理费计人民币1216元，由原告罗**承担264元，被告邓**承担952元（在返还款中扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人中国人**有限公司新余市分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决查明的事实不清，证据不足，适用法律错误，甚至超出一审原告的诉讼请求，从而得出错误判决。一、一审法院没有核减非医保用药于法无据。我司已经申请鉴定，鉴定结果为非医保用药的费用为5617.04元。二、罗**在发生交通事故时已届退休年龄，不存在误工情况。三、罗**的交通费460元于法无据。一审起诉状中并无交通费的损失，属于超越诉讼请求。没有提供任何交通费的发票，违反了相关规定。综上，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人罗**答辩称：一、被答辩人的上诉，于*于理于法均不合，应驳回其上诉请求。1、被答辩人称医药费未核减非医保用药费用并请求核减，没有事实和法律依据，不能成立。一审判决正确。2、被答辩人所谓的答辩人已届退休年龄，不存在误工情况完全是错误说法。一审判决误工工资按照职工平均工资标准计算并无不当。3、交通费和财产损失是答辩人增加的请求，法院根据公平原则，判决460元交通费合情合理。二、一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，望予以维持。

被上诉人邓**、黄**未提交书面答辩意见。

被上诉人罗**为支持其答辩意见在二审中，补充了以下证据：罗**的工作证明和樟树市久福一品面馆营业执照两份。证明目的：证明罗**在樟树市久福一品面馆工作，任业务经理（两个分店），工资每月4500元；业主龚*是有合法经营资格的个体户。

经庭审质证，上诉人中国人民财**余市分公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性均有异议。营业执照的颁发的时间是在交通事故之后，对其关联性有异议。面馆的证明内容不足以证明在交通事故发生前在该店上班。也没有工资、发放工资的证明进行佐证。证明人没有到庭作证。

被上诉人邓**、黄**对上述证据没有异议。

本院查明

对上述证据本院综合认定如下：上诉人中国人民财**余市分公司对两份营业执照的真实性、合法性、关联性均有异议。认为营业执照的颁发的时间是在交通事故之后，对其关联性有异议。面馆的证明内容不足以证明在交通事故发生前在该店上班。也没有工资、发放工资的证明进行佐证。本院认为，营业执照有原件，营业执照上显示，樟树市久福一品面馆的注册日期为2011年7月29日、樟树市久福一品面馆二部的注册日期为2012年11月14日，其中樟树市久福一品面馆二部的营业执照的颁发的时间后面写明是换发，因此，该两份证据可以证明樟树市久福一品面馆的主体的真实存在，可以结合被上诉人罗**在诉讼中提交的樟树市久福一品面馆出具的证明，来证明罗**在该面馆务工的事实，上诉人对此提出异议，但没有证据来反驳该证据，故本院对该组证据予以确认。

上诉人中国人**有限公司新余市分公司，被上诉人邓**、黄**在二审中未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于本案中的非医保用药是否应当核减的问题。虽然在一审中对医药费中的非医保用药进行了鉴定，鉴定结果为不属于国家基本医疗保险内支付的费用为5617.04元。但保险人在诉讼中提供的证据仅显示投保人在投保单上签字，没有提供证据证明在订立保险合同时，就其提供的格式条款中关于扣除非医保用用药的内容已经向投保人进行了说明，其行为不符合《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该扣除非医保用药的约定不具有法律效力，故对其要求扣除非医保用药费用的主张不予支持。二、关于罗**是否应当计算误工费的问题。误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。本次交通事故发生时，受害人罗**虽已年满60岁，但一直靠自己的务工收入维持生活，在诉讼中提供了其在樟树市久福一品面馆务工的证据，事实清楚，证据充分，故上诉人提出的不应计算罗**的误工费的主张，本院不予支持。三、计算罗**的交通费460元是否依法有据。原审原告罗**在一审中提出了增加交通费等费用，一审法院根据罗**的诉请，依据本案查明的事实和法律的规定判决，符合法律的规定，不存在上诉人所主张的超越诉讼请求进行判决的情况，并且罗**因本次交通事故受伤住院46天，必定会支出一定的交通费等合理费用，一审法院根据本案事实情况来判决该费用，符合《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求本院不予支持。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费222元，由上诉人中国**司新余市分公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日