缪**与国营萍**殖场煤矿二审民事判决书

审理经过

上诉人鸡**煤矿因劳动争议纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民一初字第955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月15日受理后依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人鸡**煤矿委托代理人尹**与被上诉人缪**及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定：缪**自1982年开始在鸡**煤矿处工作，双方未签订书面的劳动合同。1982年至1983年间，缪**在鸡**煤矿处拖煤炭。之后到1986年，缪**在煤矿里打石巷，后一直从事井下采煤工作直至2009年。2009年，缪**腿部受伤后，被安排在鸡**煤矿充电房工作。鸡**煤矿按月发放工资给缪**，缪**自述从事井下采煤工作时月工资3000元左右，由班组直接发现金，无工资表，在充电房工作时月工资1500元至1600元。缪**从事井下采煤工作时每天自己安排时间，多劳多得，每天平均工作时间在8至10个小时之间。在充电房时上2天班休息2天。因身体感到不适，缪**到萍乡**民医院进行职业病诊断，2015年3月25日，萍乡**民医院诊断缪**患煤工尘肺叁期。2015年5月5日，缪**申请工伤认定，鸡**煤矿盖章同意。2015年5月11日上栗县人力资源和社会保障局同意受理后作出栗人社伤认字（2015）61号工伤认定决定书，认定缪**属工伤。2015年8月4日，缪**经萍乡市**委员会鉴定，鉴定结论为伤残三级。缪**于2015年8月19日向上栗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月24日作出栗劳人不仲字（2015）第03号不予受理通知书，理由为申请人主体不适格（申请人应在法定退休年龄之前申请仲裁，现申请人申请仲裁时已达法定退休年龄），同时附注申请人可在不予受理通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。鸡**煤矿系全民所有制企业，于1975年成立，2003年3月11日因国有企业改制，正式办理营业执照。缪**工作期间，鸡**煤矿未为缪**缴纳任何社会保险，缪**也未到**保局反映情况。2015年2月份，缪**因治疗职业病未在鸡**煤矿处工作。庭审时缪**说明诉讼请求中的2772元的计算依据为上年度萍乡市在岗职工月平均工资。

一审法院认为

一审判决认为：本案的争议焦点有：1、缪**与鸡**煤矿之间是什么关系？2、缪**的起诉是否已超过了诉讼时效？3、鸡**煤矿是否应支付一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴？4、双方是否应保留劳动关系，缪**退出工作岗位？5、缴纳社保是否属于法院主管范围？关于双方是否构成劳动关系的问题。用人单位和劳动者虽未订立书面的劳动合同，但双方符合法律法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理监督，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，双方的劳动关系成立。本案缪**自1982年起在鸡**煤矿处工作，缪**入职时双方均符合法律法规规定的主体资格。缪**在鸡**煤矿处主要从事井下采煤，鸡**煤矿按月支付给缪**工资，缪**被诊断为职业病后，鸡**煤矿盖章予以确认，缪**依法被认定为工伤，以上事实证明双方之间是劳动关系；关于缪**的起诉是否已超过了仲裁时效的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如当事人对仲裁裁决不服的，应当在收到仲裁裁决书之日起十五日内向法院起诉。本案缪**虽然自2008年就感到身体不适，但是其确诊为职业病是在2015年3月25日，其被鉴定为伤残三级是2015年8月4日。缪**申请仲裁及提起诉讼均在法定期限之内，并没有超过诉讼时效；关于鸡**煤矿是否应支付一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金先行支付。”因鸡**煤矿未依法为缪**购买工伤保险，鸡**煤矿应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向缪**支付相应的费用。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……三级伤残为23个月的本人工资……；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为……三级伤残的为本人工资的80%……。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额……”。本案中，缪**要求鸡**煤矿支付一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴符合法律规定，予以支持。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本案鸡**煤矿并未为缪**缴纳工伤保险，缪**从事井下作业时的工资由班组直接发放现金，关于缪**的工资双方均未提交任何证据予以证实。鉴于缪**在鸡**煤矿处主要从事高危井下作业，该工种的工资较高，缪**请求按照2772元／月计算其一次性伤残补助金及伤残津贴，符合事实且不违反法律规定，予以支持。故鸡**煤矿应支付缪**一次性伤残补助金63756元（2772元／月×23个月），并按月支付伤残津贴2217.6元（2772元／月×80%），直至鸡**煤矿依法为缪**办理退休手续为止。关于双方是否应保留劳动关系，缪**退出工作岗位的问题。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁。缪**从事井下作业，在2006年就年满55周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故缪**要求与鸡**煤矿保留劳动关系的请求应予驳回，双方应终止劳动关系；关于缴纳社保是否属于法院主管范围的问题。社会保险费是国家强制征收的费用，由社会保险费征收机构主管，社会保险费的缴纳不属于法院的主管范围，缪**要求鸡**煤矿补缴缪**自1988年至2015年的社保，并继续缴至缪**享受退休待遇为止，依法不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、第八十四条、《工伤保险条例》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鸡**煤矿支付缪**一次性伤残补助金63756元；二、缪**与鸡**煤矿终止劳动关系。鸡**煤矿于判决生效之日起按月向缪**支付伤残津贴2217.6元直至鸡**煤矿依法为缪**办理退休手续为止；三、驳回缪**的其他诉讼请求。上述给付款项限判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸡**煤矿承担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，上诉**煤矿不服，向本院提出上诉称：1、劳动争议申请仲裁时效期限为一年，时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。被上诉人自1982年起一直在上诉人处上班，从事井下采煤工作。自1999年起，被上诉人就感到身体不适，一直拖到2008年时，呼吸特别困难，力不从心。被上诉人自1999年起应当知道其健康权利受到侵害，故被上诉人于2015年提起仲裁，已超过了仲裁时效；2、被上诉人于2006年起已达到法定退休年龄，依法应当退出工作岗位。上诉人于2006年开始对外承包经营，故上诉人与被上诉人系雇佣关系，一审判决认定双方属于劳动关系明显错误；3、上诉人系成立于1975年的全民所有制企业，并于2003年改制。改制之前，被上诉人就在井下工作21年。2005年，欧**承包经营，承包经营期间，被上诉人与欧**构成雇佣关系。故不能将被上诉人在改制前就患有职业病所受到的伤害，由改制后的企业承担其法律责任，原审认定事实明显不清，明显于法不符；4、一审判决以在岗职工平均工资2772元计算工伤待遇不妥。被上诉人自述职业病诊断前每月工资为1500－1600元，且上**煤矿行业当时的缴费工资为1700元，根据工伤保险条例的规定，应当以被上诉人自述的基本工资作为其一次性伤残补助金和伤残津贴的计算依据。综上，请二审依法撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人缪**答辩称：请求驳回上诉，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。

在二审指定的举证期限内，上诉人鸡**煤矿向本院提交如下新的证据材料：1、被上诉人缪**2013年3月至2014年3月的工资表，证明被上诉人在职业病诊断前的月工资为1500元－1600元之间；2、社会保险参保人员增减变更表，证明上诉人为其工作人员参保工伤保险的缴费基数是1870元。被上诉人质证认为：1、对工资表真实性无异议，但被上诉人系因2009年受伤后被安排到比较轻松的岗位上班，工资标准低，不能证明被上诉人受伤前的工资标准；2、上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，上诉人其他职工的月缴费工资与被上诉人无关。本院经审查认为：1、被上诉人对工资表的真实性无异议，应予采信，但关于被上诉人本人工资标准的认定问题，本院将在下文裁判理由中阐述；2、上诉人为其他职工缴纳工伤保险的月缴费基数与被上诉人缺乏关联性，本院不予采信。除此，本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定事实的依据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案审理的争议焦点在于：一、被上诉人缪**诉请因患职业病的工伤待遇是否超过仲裁时效；二、被上诉人与上诉人鸡**煤矿是否构成劳动关系；三、上诉人是否应当支付被上诉人工伤待遇；四、计算被上诉人工伤待遇的本人工资标准的认定问题。

首先，关于被上诉人的诉请是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，被上诉人于2015年3月25日经诊断患有煤工尘肺叁期的职业病，且该职业病于2015年5月11日经依法认定属于工伤。故被上诉人主张相关工伤待遇的仲裁时效期间应从其于2015年5月11日被认定属工伤时起算。被上诉人于2015年8月24日提出仲裁申请，并未超过法定的一年仲裁时效期间；

其次，关于上诉人与被上诉人是否构成劳动关系的问题。被上诉人从1982年起在鸡冠山煤矿处工作至2015年2月份，双方虽未签订书面劳动合同，但被上诉人系从事上诉人安排的有报酬的劳动，提供的劳动是上诉人单位的业务组成部分，且需接受上诉人单位的规章制度管理，双方符合建立劳动关系的基本特征，依法应认定双方构成劳动关系。

关于上诉人提出被上诉人于2006年已达法定退休年龄，且上诉人于2006年已将生产经营承包给个人欧**，被上诉人应与欧**成立雇佣关系的问题。其一，上诉人将生产经营权发包时，并未解除或终止其与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人于2006年11月时虽已达到退休年龄，但上诉人并未为其办理退休手续，导致被上诉人无法享受基本养老保险待遇，故应认定双方仍存在劳动关系；其二，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，上诉人作为其生产经营权的发包方，应当承担欧**的用工主体责任，该用工主体责任即是与劳动关系产生的全部责任，是以双方构成劳动关系为前提的。故本案依法应当认定被上诉人与上诉人之间构成劳动关系；

第三，上诉人是否应当支付被上诉人工伤待遇的问题。被上诉人于2015年3月25日经诊断患有职业病，并于2015年5月11日被认定属工伤，其依法有权享受有关工伤保险待遇。上诉人作为用人单位，未为被上诉人依法缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，上诉人应按工伤保险待遇项目和标准承担相关工伤保险责任。本案中，被上诉人经劳动能力鉴定构成伤残三级，一审判决上诉人承担一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴的责任，具有事实和法律依据，应予维持；

最后，关于被上诉人本人工资的认定问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。可见，本人工资是指职工参加工伤保险时的月缴费工资基数，其数额范围为统筹地区职工平均工资的60%至300%之间。本案中，因上诉人并未为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人并不存在月缴费工资基数。而本人工资与上诉人所主张的被上诉人实际工资也不相同，故一审法院考虑被上诉人所从事的行业，以统筹地区萍乡市在岗职工平均工资标准作为被上诉人的本人工资标准，公平合理，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人鸡**煤矿的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人鸡冠山煤矿负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十四日