刘**诉欧**承揽合同一审民事判决书

审理经过

原告刘**诉被告欧**承揽合同纠纷一案，本院受理后，依原告申请，依法追加了江西国**限公司（以下简称国龙建筑公司）、江西盛**限公司（以下简称盛**公司）作为本案被告参加诉讼，本案由审判员周**担任审判长，与代理审判员熊*、人民陪审员匡爱军组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘**及其委托代理人肖**、被告**公司委托代理人左鸫鸽、盛**公司法定代表人张**及其委托代理人袁*均到庭参加诉讼；被告欧**经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年，被告欧**承接了吉安县廉住房11#号至16#号楼工程，被告将部分泥水、粉刷等工程分包给了原告，合同约定原告完成外墙粉刷后工程款应支付到85%，工程完工后工程款应支付95%，余款在竣工验收合格后30天内一次性付清。原告已依约履行完自身义务，被告在原告完工后并未依约付款；经原告核算及鉴定意见，被告欧**还应支付226194元（已品除散水、施工洞等费用），后原告多次催要被告剩余款项均未果，为此向吉安县人民法院起诉要求判令：1、三被告共同支付原告工程款226194元；2、被告共同支付鉴定费20000元；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告欧**谋未到庭也未提交书面质证意见。

被告国**公司辩称，1、本案属于承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，国**公司与原告没有任何合同关系，刘**与欧**发生的承揽合同所形成的债务与国**公司无关；2、国**公司已将工程款全部付给欧**用于工程建设，并无拖欠；3、由于原告未按其与被告欧**所签订合同的约定完工，且质量不符合要求，应按约定完成工程量的65%结算工程款共计人民币337707.46元，按此结算被告欧**已超付工程款于原告。

被告盛*建设公司辩称，1、原告没有证据证明盛*建设公司拖欠其工程款项，故原告要求盛*建设公司共同支付拖欠原告工程款没有事实依据。2、原告要求盛*公司共同支付拖欠原告工程款没有法律依据：一是欧**与原告为承揽合同关系，根据合同相对性原则，原告只能要求被告欧**承担付款义务；二是欧**挂靠盛*建设公司进行工程建设，盛*公司已经按照双方约定将业主支付的工程款支付给被告欧**；三是原告施工的工程未验收合格，原告无权要求盛*建设公司支付工程款。3、基于原告施工建设的12#、14#楼因验收质量不合格，盛*建设公司可以减少支付原告工程款。

在本院指定的举证期限内，原告向本院提交了七组证据：证据1、承揽合同一份，用于证明原告与被告欧**之间存在工程施工承包关系；证据2、协议书一份，用于证明被告欧**同意原告承接13#楼的剩余工程款，且原告劳务费总共90400元；证据3、被告欧**亲笔书写的进度结算单一份，证明原告的施工范围为12#、14#栋楼的全部泥工工程以及11#、13#、15#、16#楼的全部泥工工程，12#、14#楼已付工程款987666元，11#、13#、15#、16#楼支付了工程款473616元；证据4、照片一组，证明本案6栋楼房在原告施工建设下已基本完工；证据5、证人证言一份，证明原告已实际完成的工程量；证据6、司法鉴定意见书一份及鉴定发票一份，证明原告完成的施工部分工资共计为1671581.33元以及鉴定花费；证据7、点工工资统计表一份，证明除鉴定项目之外，被告应负原告点工款35890元。

在本院指定的举证期限内，被告盛*建设公司向本院提交了一组证据：工程质量安全隐患整改通知书一组，用于证明原告施工建设的楼房未达标，且原告拒绝整改的事实。

被告**公司对原告提供的证据1、证据2、证据3、的真实性、合法性、关联性均存疑，且与被告**公司无关；对证据4的真实性无异议，但对其的证明目的即原告所施工建设楼房是否完工存疑；对证据5、证据6的真实性、合法性无异议，但与本案的关联性存疑；对证据7的的三性均有异议，因该统计表为原告单方书写，未得到被告欧**确认。

被告盛*建设公司对原告提供的证据1的真实性存疑；对证据2、证据3的关联性、真实性均存疑；对证据4的三性无异议，但对其证明目的即原告所施工建设楼房是否完工存疑，不能证明其验收已合格；对证据5、证据6的真实性、合法性无异议，但对证据6的鉴定意见以及鉴定依据存疑，且与盛*建设公司无关；对证据7的的三性均有异议，因该统计表为原告单方书写，未得到被告欧**确认。

原告对被告盛*建设公司提供的证据存有异议，认为该组证据中载明的整改项目并非原告施工范围。

被告欧**谋未到庭参加诉讼也未进行举证质证。

本院对原、被告的证据作出以下认证：原告所提供的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6以及被告盛*建设公司所举证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告所举证据3系被告欧**所书，因其放弃质证的权利，结合本案其他证据，本院对此证据予以采信；原告所举证据7为原告单方书写且未获诸被告认可，本院对该证据不予采信。

根据原告申请，证人姚**、郑**、刘**、肖**到庭作证；就原告的施工范围进行了陈述，原、被告对其真实性均未持异议，本院予以采信。

根据上述有效的证据和庭审笔录，本院确认以下法律事实：2012年，通过公开招标，被告盛*建设公司取得了吉**昌佳苑二期12#、14#楼的承包建设权，被告国龙建筑公司取得了吉**昌佳苑二期11#、13#、15#、16#楼的承包建设权，被告欧**系上述六栋楼房的实际施工人。2012年10月9日，被告欧**与原告签订了一份《吉安县2012年廉租房项目12#、14#楼泥工工程承包合同书》，将该两栋楼房的基础、主体、内外粉刷、屋面、楼梯、散水、地面等泥工工程以包工不包料的形式，分包给原告施工，包工单价为每平方米120元，并约定了按工程进度付款等。2013年7月13日，因原13#楼泥工工程的分包人无法完成工程量，遂将剩余未完成的工程转与原告施工。被告欧**对此未持异议，又将11#楼的全部泥工工程、15#、16#楼未完工的部分泥工工程分包给原告施工，但未签订书面协议。原告按约定完成了大部分工程，被告欧**陆续支付了工程价款1461282元，其中12#、14#楼987666元，11#、13#、15#、16#楼473616元。后原告认为被告欧**未按照工程进度支付价款，双方由此发生争执，原告遂停工撤出工地。2015年7月24日，应原告申请，经本院委托，江西求实司法鉴定所作出了赣求司（2015）建鉴字第39号建筑工程鉴定意见书，认定12#、14#楼原告施工的泥工工资为1152036.39元，11#、13#、15#、16#楼原告施工的泥工工资为519549.9元，原告为此支付鉴定费20000元。

本院认为

综上所述，本院认为：一、被告欧**与原告之间关于12#、14#的泥工工程承包合同书，实质是一份工程实际施工人与劳务承揽者之间的劳务分包合同，系双方真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，双方由此形成承揽合同法律关系。11#、13#、15#、16#楼原告与被告欧**虽未签订书面合同，但双方已实际部分履行，其有关应约定而未明确约定的内容，可按照前述合同的约定内容执行。二、原告施工范围有协议及证人证言佐证，经当事人选定、本院依法委托的鉴定机构依规定通知被告欧**到鉴定现场及将鉴定意见初稿送达给其征求书面异议，但其既未到鉴定现场又未提出书面异议，故可视为被告欧**对该项事实的承认，本院对原告所述的已完成的施工范围予以认定。三、原告虽未按照约定完成全部工程施工，但系在被告欧**未依约按进度支付对应价款的情况下停止施工的，此行为虽有不当，可未导致被告欧**实际损失，且鉴定意见书中已将未完工部分工程的人工费用予以核减，故对于鉴定意见书中认定的原告施工的总价款，本院予以采纳。至于被告欧**支付价款的情况，因原告收款后所出具的收条由被告欧**保管，而其又未向法庭提供，在此举证责任地位上原告处于弱势地位，故对原告关于被告欧**支付价款的陈述，本院予以采信。四、被告盛*建设公司、国**公司作为工程承包人，对实际施工人工程施工、价款支付等行为负有监督、管理的权利，也理应承担相对应的义务，故其对被告欧**所拖欠的原告施工价款应分别承担连带清偿责任。至于被告盛*公司关于质量不合格，可以减少支付原告工程款的辩解意见，因其未提出具体金额及有效证据，可另行提起诉讼，本案不予审理。五、原告所主张的35890元点工工资，因其未提供任何证据予以证明，本院不予支持。六、被告欧**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，由此引发的可能对其不利的诉讼后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十三条，《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第七条、第八条第二款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告欧**应支付原告刘**华昌佳苑二期12#、14#楼承揽价款计人民币1152036.39元，品除已支付的987666元，还应支付人民币164370.39元，此款限本判决生效之日支付，被告江西盛**限公司承担连带清偿责任。

二、被告欧**应支付原告刘**华昌佳苑二期11#、13#、15#、16#楼承揽价款计人民币519549.9元，品除已支付的473616元，还应支付人民币45933.9元，此款限本判决生效之日支付，被告江西国**限公司承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告刘**的其他诉讼请求。

案件受理费2407.6元，鉴定费20000元，由被告欧**承担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日