上诉人萍**有限公司与被上诉人胡**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人萍**有限公司与被上诉人胡**合同纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2011年8月25日作出（2011）安*初字第307号民事判决，胡**不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月13日作出（2011）萍民二终字第66号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。萍乡市安源区人民法院于2015年2月4日作出（2012）安*初字第76号民事判决。宣判后，萍乡市**有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍**有限公司的法定代表人胡**和委托代理人李*，被上诉人胡**和委托代理人钟鉴幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决查明，胡**自2006年起挂靠在萍乡市**有限公司做业务，以萍乡市**有限公司名义对外签订合同，双方约定待货款回笼后每笔业务的利润公司与个人按1：9分成。经审计，挂靠期间，胡**共与8家公司签订16份合同，合同总金额为1612424元，未回笼货款为134625元，总利润为581334元；胡**从萍乡市**有限公司借支20万元；胡**垫付资金为77894元。其中，2009年6月，胡**代表萍乡市**有限公司与冀中能源**责任公司金牛钾碱分公司签订《工业品买卖合同》，并由萍乡市**有限公司组织货源，发货价值114840元。2009年7月，胡**代表萍乡市**有限公司到该公司收取货款10万元，后该款由胡**于2010年11月2日向萍乡市**有限公司出具借条，作为胡**的借支款，萍乡市**有限公司法定代表人胡**在借条上批字“同意借支，记胡**个人往来”。

一审法院认为

一审判决认为，胡**自2006年挂靠在萍乡市**有限公司做业务，以萍乡市**有限公司名义对外签订合同，并在货款回笼后，根据利润比例进行分成，双方形成一种合作关系，萍乡市**有限公司、胡**均应依法依约履行自身义务。胡**挂靠萍乡市**有限公司期间共与8家公司签订16份合同，总金额为1612424元，总利润为581334元，萍乡市**有限公司应依约公司与个人按1：9分成与胡**进行结算，即向胡**支付利润分成款581334元×90%=523201元，该款加上胡**的垫资款77894元，再品除胡**的借支款20万元，萍乡市**有限公司应向胡**支付的利润分成款为523201元＋77894元-200000元=401095元，对胡**要求萍乡市**有限公司支付业务费的诉讼请求，予以支持。对萍乡市**有限公司要求胡**向其返还结算后多支取的284543.94元的诉讼请求，不予支持。关于分成比例，从庭审查明情况来看，在原发回重审案件中，萍乡市**有限公司特别授权代理人已承认萍乡市**有限公司、胡**双方约定的分成比例为货款回笼后公司与个人按1：9分成，现因双方均未举证反驳该分成比例，认定双方约定的分成比例为1：9。关于萍乡市**有限公司认为预期回笼货款的利息42577.3元应计入成本以及未回笼货款134625元不能计算利润分成的意见，经审理认为，胡**以萍乡市**有限公司名义对外签订合同，在萍乡市**有限公司未举证证明货款回笼的责任在于胡**的情况下，对该意见不予采纳。萍乡市**有限公司关于要求考虑企业发展基金及个人所得税的意见，因其未举证证明需要提取企业发展基金，而个人所得税系个人向征税机关所缴纳的税收，与萍乡市**有限公司无关，对该意见不予采纳。萍乡市**有限公司关于胡**私自截留承兑汇票10万元挪为己用的意见，经庭审查明，胡**与萍乡市**有限公司法定代表人就该款办理了借支手续，对该意见不予采纳。对胡**主张审计报告书中的差旅费12551元不应由其承担，对内**奥集团的投标保证金1万元已返还给萍乡市**有限公司及河**气化厂1万元的投标保证金不应计算在其名下的意见，因其未举证证明，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、萍乡市**有限公司于判决生效后十日内向胡**支付利润分成款401095元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回萍乡市**有限公司和胡**的其他诉讼请求。本诉案件受理费5800元，由萍乡市**有限公司负担；反诉案件受理费9800元，由萍乡市**有限公司负担6600元，胡**负担3200元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，萍乡市**有限公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人支付给被上诉人的255000元应在被上诉人的利润分成中予以品除。江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书载明，上诉人将255000元汇入被上诉人账户，只是财务手续不规范。由于被上诉人长期在外跑业务，上诉人应被上诉人的请求向其借支款项是客观存在的，被上诉人提出上述款项系代上诉人支付运费，但未提供任何证据予以佐证，其抗辩同时也确认了一个事实，即被上诉人承认收到了上述款项，一审判决对此未作处理遗漏了当事人诉讼请求，属于认定事实不清，程序违法。二、未回笼货款135625元不应当进行结算。利润分成的前提条件为货款回笼之后，江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书第13页载明应收账款为135625元，因此，该部分货款在回笼之前不能提成。三、江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书确认的被上诉人的利润分成与事实不符。江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书第7页记载的上诉人与内蒙古**有限公司签订的合同并非是被上诉人一个人的业务，该业务系被上诉人和胡**共同办理，该业务的提成应由被上诉人与胡**共同享有，而司法会计技术鉴定书却认定该业务分成由被上诉人一人享有。四、被上诉人在上诉人处的借支款项应当计算利息。自2008年起至2015年2月6日止，被上诉人应付上诉人借款利息65852.5元。综上，未回笼货款134625元不应计提被上诉人的利润分成，同时品除上诉人汇入被上诉人账户中的255000元并由被上诉人承担借款利息65852.50元，被上诉人应向上诉人支付157945.68元。因此，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人应向上诉人支付157945.68元。

被上诉人胡**答辩称，一、上诉人在二审的上诉请求超出了一审诉讼请求范围。二、上诉人提起的诉讼为虚假诉讼，是以被上诉人未办理借支手续，要求返还10万元款项为诉请，但在本案第一次发回重审的时候，上诉人提交了借支手续。三、上诉人汇给被上诉人255000元，该款项是用于业务员发货支付运费以及其他一些杂费。通常情况下，公司为了节约运输成本，一般都是请物流公司配货车辆承运，承运人都是一些外地车辆，由公司谈好运价后由业务员在货物到达地支付运费。四、被上诉人和上诉人之间是挂靠关系，被上诉人对外开展业务，签订合同、催收货款均需要得到上诉人的授权，对于货款的回笼，被上诉人不存在任何责任，而被上诉人所做业务属实，被上诉人应提取业务分成利润。五、司法会计技术鉴定是依据上诉人提供的材料进行的，审计的是该业务所得利润分成，至于该业务是一人还是多人完成，与上诉人无关。六、被上诉人是带业务挂靠上诉人，被上诉人应当获得利润分成，所借款项也是被上诉人的业务费所得，借款是因为上诉人没有给被上诉人进行业务结算，故不存在借款利息。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审指定的举证期限内，上诉人未提交二审中的新证据。

在二审指定的举证期限内，被上诉人胡**提交了招标人须知及前附表一份。拟证明招标的保证金是以公司的名义支付，没有中标的情况下，保证金直接退回公司。质证后，上诉人认为该证据不属于二审中的新证据，且不符合证据的形式要件，对真实性有异议，认为不能实现被上诉人的证明目的，保证金并没有交回公司。本院经审查认为，该证据未加盖任何印章，真实性无法核实，且该证据和本案没有关联，不能实现被上诉人的证明目的，本院对该证据不予认定。

本院查明

二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2007年5月18日至2010年9月2日，上诉人向被上诉人银行账户汇款255000元。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被上诉人挂靠在上诉人处做业务，双方对利润如何分成进行了约定。而根据江西中赣会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书，利润为销售收入减去生产成本、包装费、运输费、税金、外购费用1％、差旅费等的金额，司法会计技术鉴定书确定的总销售收入为1612424元，总利润为581334元。另外，根据江西中赣会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书所确定的事实，2007年5月18日至2010年9月2日，上诉人向被上诉人银行账户汇款255000元，司法会计技术鉴定书未将该255000元在双方业务结算中予以处理。被上诉人主张该255000元为上诉人支付给被上诉人代为支付的运费，但被上诉人并未提供其已经支付了运费的证据。上诉人主张该255000元为被上诉人借支的款项。该款项的支付时间为被上诉人挂靠在上诉人处做业务期间，上诉人表示和被上诉人之间没有其他纠纷，而实际的运费在江西中赣会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书中已经予以了确认和结算，上诉人的主张较为合理，该255000元应由被上诉人予以返还，被上诉人的利润分成款应为146095元（401095元-255000元）。因此，上诉人提出“上诉人支付给上诉人的255000元应在被上诉人的利润分成中予以品除”的上诉理由成立，本院予以支持。

关于上诉人提出“未回笼货款135625元不应当进行结算”的上诉理由。根据司法会计技术鉴定书，未回笼回笼货款为135625元，虽然上诉人提出该货款已经形成呆账、坏账，但并未提供相关证据证明，按会计准则要求不能对该货款进行核销。而被上诉人以上诉人的名义对外签订合同，合同的主体为上诉人，业务发生后的货款由对方公司向上诉人进行支付，虽然在取得上诉人授权的情形下，被上诉人可以代上诉人进行货款结算，但货款回笼的责任不在于被上诉人。且上诉人作为合同的主体，其对于货款结算或者未回笼货款的催收具有主导地位，如在其怠于进行货款结算或者催收时，则必将损害被上诉人的利益。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人提出“江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书确认的被上诉人的利润分成与事实不符”的上诉理由。江**会计师事务所中赣审字（2014）15号司法会计技术鉴定书系上诉人与被上诉人指定的鉴定机构作出，双方当事人未提供证据证实鉴定过程存在违法行为或该司法会计技术鉴定书不应被采用的其他情形，对司法会计技术鉴定书确定的利润分成予以认定。被上诉人代表上诉人对外发生业务是基于双方的挂靠关系，而上诉人提出与内蒙古**有限公司的一笔业务系被上诉人与胡**共同办理，但并未提供证据证明上诉人与胡**的关系，胡**是否可以代表上诉人对外签订合同尚存疑问，而该笔业务已经实际发生，司法会计技术鉴定书将该笔业务的利润分成归属于被上诉人并无不当。至于被上诉人与上诉人所提到的胡**亦或他人之间的约定或纠纷，并不影响上诉人对该笔业务应支付的利润分成。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人提出“被上诉人在上诉人处的借支款项应当计算利息”的上诉理由。被上诉人自2006年开始挂靠在上诉人处做业务，在做业务期间，被上诉人向上诉人借支了部分款项进行业务的开展，双方并未对该借支款项约定利息，且借条上也注明了“待结算”字样，而从实际情况来看，上诉人在被上诉人的业务完成后回笼了货款，但未及时将利润分成支付给被上诉人，未及时与被上诉人进行结算，一审判决对上诉人要求被上诉人支付业务期间的借支款项的利息的请求不予支持并无不当。因此，上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人一审诉讼请求为要求被上诉人返还多结算的284543.94元，上诉人主张的该款项实际为要求从销售收入中扣除相关成本、借款及利息等，同时被上诉人于一审中提起反诉，要求对业务进行结算，由上诉人向其支付业务费60万元，双方之间的业务结算和争议包括了销售收入、成本、借款及利息、未回笼货款等。因此，上诉人二审中提出的要求将借款255000元、利息65852.5元在被上诉人的利润分成款中予以扣除以及要求134625元不进行利润分成的上诉请求不属于二审中新增加的诉讼请求。

综上所述，一审判决认定上诉人应支付的利润分成款金额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持萍乡市安源区人民法院（2012）安*初字第76号民事判决的第二项，即“驳回萍乡市**有限公司和胡**的其他诉讼请求”。

变更萍乡市安源区人民法院（2012）安*初字第76号民事判决的第一项，即“萍乡市**有限公司于本判决生效后十日内向胡**支付利润分成款401095元”为“萍乡市**有限公司于本判决生效后十日内向胡**支付利润分成款146095元”。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费5800元、反诉案件受理费9800元，二审案件受理费7317元，以上合计22917元，由上诉人萍**有限公司承担12354元，被上诉人胡**承担10563元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日