万**、江西**限公司与江西恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

万**、江西**限公司（以下简称中**司）、江西恒**有限公司（以下简称恒**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省**民法院（2013）洪民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。万**及其委托代理人万焕作，中**司的委托代理人涂传辉，恒**司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年12月7日恒**司（发包人）与中**司（承包人）订立《文鼎华苑小区项目工程承包合同协议书》（以下简称《协议书》），约定：工程名称为文鼎华苑3#、4#、5#、6#楼；工期未确定；工程审计完后，由发包人留下3%工程款作为保修金，剩余结算工程款全部付给承包人；承包人在履行保修责任后，分5年每年退还20%；如承包人不履行保修义务，发包人按实际发生的金额在保修金中扣除，承包人必须无条件接受，不足部分由承包人负责；以及工程质量、施工安全、文明施工、工程保证金、工程计价、工程进度款支付、工程现场交付、结算审计、违约责任等相关内容。恒**司在该合同上盖章并由法定代表人闵文麒签字，中**司在该合同上盖章，万**在法定代表人处签字。2010年4月13日新建县公共资源交易中心出具《建设工程项目进场交易确认书》，载明：恒**司文鼎华苑3#-6#楼南区人防地下室工程于2010年4月8日在其中心交易，招标人为恒**司，中标人为中**司，已按进场交易的规则，完成了全部交易程序，予以确认。同年4月28日恒**司（发包人）与中**司（承包人）订立《建设工程施工合同》。约定：工程名称为文鼎华苑3#-6#楼南区人防地下室，施工范围为施工图内土建装饰部分；开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年6月15日，合同价款为4801.807409万元，合同包括本合同协议书、专用条款、通用条款、中标通知书、投标书及附件、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同采用固定价；每月底按核定的实际完成工程量支付工程款，工程验收后付至合同价款的95%，余款待结算扣除保修金5%后一次性付清；发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；承包人必须按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，否则承包方承担发包方的损失，按实际费用计取；工程质量应达到本合同约定的标准，否则承包人应按实际发生费用或双方约定进行赔偿；以及双方的权利和义务、发包人和承包人的工作、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款支付、工程变更、竣工验收、违约索赔等相关内容。恒**司、中**司、新建县建设工程招标投标监督管理办公室在合同上盖章。同日，双方订立《房屋建筑工程质量保修书》，约定质保期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述合同签订后，万**作为本案工程的实际施工人进场施工，并成立中**司文鼎华苑小区项目部（以下简称项目部）。2011年5月7日恒**司（发包人）与中**司（承包人）订立《工程承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：本合同与《建设工程施工合同》、《协议书》具有同等法律效力，当合同内容有相抵触时，以本合同为准；根据工程实际情况及施工进度计划表，要求承包人于2011年7月31日完成合同约定的全部工作，并在3个月内办理完竣工备案验收；若承包人未在2011年7月31日完成合同约定的工作，按每日1万元交纳违约金，在工程款中扣除；4#楼延期至8月20日；及其他相关内容。恒**司在合同上签章，中**司在合同上盖章，万**在合同上签字。施工期间（即2010年1月至2012年2月期间），项目部与恒**司之间多次就本案工程相关事项进行了工作联系函（单）的往来。2011年12月3日的《工作联系单》载明：项目部明确要求业主尽快落实避雷验收、节能检测、消防分部验收、室内环境检测验收、水电供应材料、土建技术等问题。2012年3月18日的《工作联系单》载明：项目部提出因建设单位及相关分包单位施工原因，至今人防、消防不具备验收条件，请建设单位尽快完善，以免影响全部竣工日期。恒**司2012年3月18日回《函》中载明：现正在安装通风设备等内容。2012年2月25日中**司向恒**司出具《申请竣工验收报告》，载明：本案工程已按合同约定全部竣工，符合设计及施工质量验收规范要求，工程质量等级评定合格，具备竣工验收条件，请建设单位组织相关部门进行竣工验收。2012年4月5日恒**司向新建县建筑管理局出具《申请报告》，载明：文鼎华苑小区工程（1#-6#楼）已全部竣工，各项竣工质量文件齐全、有效，已经具备竣工验收条件，请求给予该小区工程质量竣工验收。2013年3月相关部门对本案工程进行了竣工验收，工程经验收合格并在新建县建筑管理局办理了工程竣工验收备案。工程竣工后，中**司与恒**司之间未进行正式结算，中**司共收到工程款5384.3232万元，中**司将工程款转给万**，万**向中**司出具了共计5422.8606万元的“收据”（含中**司代万**缴纳的170.8374万元税款）。2013年2月恒**司委托江西众**限公司对文鼎华苑人防地下室、3#、4#、5#、6#住宅楼、门卫工程进行了审计，审计结论为工程总造价为6113.827446万元。原审中，三方当事人均同意以该审计结论结算本案工程款，确认工程总造价为6113.827446万元。2013年9月5日中**司向新建县建筑管理局建管科出具了一份《情况说明》，载明：2013年6月农民工到新建县人民政府就工资问题上访，拖欠农民工工资约100万元，中**司于2013年7月23日支付了100万元款项（收款人为万**）；由于工程出现楼房屋顶漏水、屋顶瓦面部分脱落、上下水道堵塞、每户均有门窗漏水漏光现象，而万**未将上述问题处理完毕；工程款已付5422.8606万元，按合同约定目前账目反映尚有400万元工程款未清结，故中**司未拖欠农民工工资，但确实存在有争议的工程款未清算，后中**司未支付工程款。

万**起诉要求中**司和恒**司共同支付剩余工程款700.559788万元及利息。中**司抗辩认为合同无效，万**无权向中**司主张权利，请求驳回诉讼请求。恒**司抗辩认为本案工程应以备案合同为准，其与万**没有合同关系，万**无权向其主张权利。

原审中，中**司经与万小*协商，向万小*支付了100万元款项。经三方当事人经对帐，确认万小*在诉讼前收到工程款5422.8606万元。另万小*主张中**司应返还万先贵代万小*付给中**司的46.3248万元，及中**司法定代表人闵**向万小*所借的40万元；根据合同约定，扣留工程保修金3%即183.414823万元，应返还第一年的保修金36.682965万元。中**司表示，其支付的工程款除万小*出具的“收据”金额5422.8606万元外，还应增加中**司先后两次付给万先贵的58万元；中**司曾两次转款共计130万元给万小*，但万小*仅出具了80万元“收据”，差额50万元是万小*向中**司的借款；中**司曾分10次汇款给万小*累计204.5万元，但由于计算错误，万小*仅出具了200万元“收据”；保修金应按备案合同约定的5%标准计算，且万小*应承担相应的维修费用，而本案工程尚在维修过程中，维修费用无法计算。万小*申请对中**司提交的《记账帐凭证》形成时间进行鉴定。恒**司表示万小*与中**司对工程款支付核对清楚，其不持异议，但要求对工程质量进行司法鉴定。万小*表示对本案工程质量问题不知情。

一审法院认为

原审法院认为，中**司与恒**司订立的《协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定行使相应的权利、履行相应的义务。万**作为本案工程实际施工人，有权向中**司和恒**司主张权利。本案工程造价经三方当事人核对，同意以江西众诚投资咨询有限公司审计报告的结论进行结算，即确认工程总造价为6113.827446万元，予以确认，对万**向中**司出具“收据”收到的工程款5422.8606万元予以确认。万**主张中**司还需返还万先贵代万**付中**司的46.3248万元款项及中**司法定代表人闵**借向万**40万元款项。由于上述两笔款项涉及与案外人之间的法律关系，不予审理。中**司主张除万**出具的“收据”的5422.8606万元外，中**司先后两次付给万先贵58万元，该款项应视为中**司支付给万**的工程款。该58万元款项亦因涉及与案外人之间的法律关系，不予审理。中**司主张曾两次转款共计130万元给万**，但万**仅出具了80万元收据，差额50万元是万**向中**司的借款；另外一笔4.5万元款项，系中**司10次汇款累计支付204.5万元给万**，但由于当时计算错误，万**仅出具了200万元的“收据”，中**司上述主张证据不足，不予采信。《协议书》约定，工程审计完毕，由发包人留下3%工程款作为保修金，剩余工程款全部付给承包人，并约定了退还保修金的方式和期限。《建设工程施工合同》约定，工程验收后付95%，余款待结算扣除保修金5%后一次性付清。上述两份合同均是各方真实意思表示，《建设工程施工合同》订立时间在后，应视为双方对保修金内容的变更，即双方确定扣除5%工程款作为保修金，金额为305.691372万元（6113.827446万元×5%）。《建设工程施工合同》对保修金的退还方式和期限未约定，故应视为双方对该内容未作变更。从中**司向新建县建筑管理局建管科出具的《情况说明》内容看，本案工程存在需要维修的情况，中**司表示其正在维修之中，维修金现无法计算。由于中**司未确认其维修金额，故万**要求中**司返还第一年保修金的理由成立，予以支持，中**司可在以后返还保修金的过程中对其所支付的保修金向万**主张权利。本案工程已在新建县建筑管理局办理了工程竣工验收备案，验收合格。恒**司申请对工程质量进行鉴定的理由不足，不予支持。虽然《补充协议》约定了工程于2011年7月31日完成，但根据项目部与恒**司的工作联系单，工程延期与恒**司有关联，恒**司主张万**延误工期的理由不能成立，不予采信。中**司主张其代万**缴纳税款170.8374万元，应从工程款中扣除。由于该款实际已包含在万**出具的“收据”中，中**司要求再次抵扣，理由不足，不予采纳。综上，本案总工程价款为6113.827446万元，扣除中**司已付工程款5422.8606万元、5%保修金305.691372万元，中**司在原审中支付的100万元，加上中**司应返还万**的第一年维修金61.138274万元，中**司尚欠万**工程款346.413748万元，并应承担利息损失。恒**司向中**司实际支付工程款5384.3232元，尚欠729.504246万元，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，恒**司应在欠付工程款的范围内对万**承担责任。恒**司主张万**无权向其主张工程款的理由于法无据，不予采信。据此判决：一、中**司自本判决生效之日起十日内，向万**支付工程款346.413748万元及利息（其中285.275474万元自工程竣工验收次日即2013年3月20日起计算至付清之日止，保修金61.138274万元自工程竣工验收一年后即2014年3月20日起计算至付清之日止，均按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、恒**司对中**司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回万**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65740元，保全费5000元，共计70742元，由万**承担25860元，中**司承担44880元。

上诉人诉称

万**上诉称，原审法院对案外人万先贵代万**付给中**司的46.3248万元和万**借给中**司法定代表人闵*麒向的40万元进行，不予审理错误。事实上，万**因需向中**司支付税款，通过万先贵账户转给中**司税款46.3248万元，万先贵出具的《证明》中证明了该事实，且中**司向原审法院提供《记账凭证》的“摘要”中，亦注明了该款系“万**付文鼎华苑税款”，该笔款项与本案具有关联性，应当将该款项计算在工程款内。原审法院对保修金的比例，适用《建设工程施工合同》5%约定错误。2009年12月7日万**与中**司及恒**司订立的《协议书》中，约定本协议的效力高于《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》与本协议相抵触时，以本协议为准。该条款系双方当事人对将来订立《建设工程施工合同》内容的特别约定，即使《建设工程施工合同》签订在后，也不能认定该合同中的保修金条款是对《协议书》中保修金条款的修改，本案保修金应按3%计算，即183.414823万元，故原审法院少计算应付工程款122.276549元（305.691372万元-183.414823万元）。原审法院以2013年3月20日作为本案工程竣工验收日不当，工程款利息应按中**银行同期同类贷款利率四倍计算。《协议书》约定工程竣工验收拿到备案表后7天内，承包人向发包人提交工程结算清单，发包人指定的审计机构在90个工作日内完成工程审计，审计完成后，恒**司留下工程款总造价3%作为保修金，剩余结算工程款全部付给承包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，万**于2012年2月25日以中**司名义向恒**司提交了《申请竣工验收报告》，同年4月5日恒**司向新建县建筑管理局提交了《工程质量竣工验收申请报告》，同年5月21日万**向恒**司提交了结算资料清单及相关材料。恒**司在收到万**提交的结算资料清单后90个工作日内（即2012年10月12日前）应支付97%的工程款，但中**司和恒**司在该期限内均未支付相应的工程款，故中**司和恒**司应自2012年10月12日起支付逾期付款利息，且应按中**银行同期同类贷款利率四倍计算。中**司于2012年12月18日支付了万**100万元工程款，中**司应承担该工程款自2012年10月13日起至2013年12月18日期间的逾期付款利息，亦应按中**银行同期同类贷款利率四倍计算。请求二审法院维持原判第二项，撤销原判第一、三项，改判中**司支付万**工程款490.559788万元及利息（其中417.193858万元自2012年10月13日起计算至付清之日止，保修金36.682965万元自竣工验收一年后的2013年4月5日起计算至付清之日止，100万元自2012年10月13日起计算至2013年12月18日止，按中**银行同期同类贷款利率四倍计算）。

被上诉人辩称

中**司辩称，万**以中**司名义与恒**司订立的《建设工程施工合同》及相关配套合同，系万**借用中**司资质挂靠订立的，属无效合同。本案工程施工过程中，万**既有代万**付钱给中**司的情况，也有代万**收取中**司款项的情况，如认定万**是代万**向中**司支付款项，同理亦应认定万**代万**收取款项，原审法院将万**支付及收取款项的行为另行处理并无不当。万**的其他上诉请求，均是建立在本案合同有效的前提下，由于本案一系列合同无效，请求二审法院驳回万**的上诉请求。

恒**司辩称，根据《建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的单位进行施工的，所订立的合同无效。本案中，实际施工人万**挂靠中**司进行本案工程施工，故双方订立的《建设工程施工合同》无效。本案工程竣工验收时间是2013年3月20日，并非万**主张的2012年10月12日，万**要求自2012年10月12日起按银行同期贷款利率四倍支付逾期付款利息没有事实和法律依据。万**施工的本案工程存在质量问题，构成违约。《建设工程施工合同》约定施工方应提供质量合格的工程，万**违约在先，在其没有解决工程质量问题前，恒**司有权拒绝支付工程款。根据双方订立的《建设工程施工合同》约定，本案保修金应暂扣5%，万**要求按3%计算没有事实依据。请求二审法院驳回万**的上讼请求，将本案依法改判或发回重审。

中**司上诉称，万**系挂靠在中**司承接本案工程的实际施工人，其与中**司不存在劳动关系，其承建本案工程不是内部承包，中**司不应向万**支付工程款，万**向中**司主张工程款，没有事实和法律依据。根据权利与义务一致原则，万**没有为中**司承担义务，也就无权向中**司主张权利，原审法院要求中**司向万**支付工程款错误。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有施工资质的万**借用有资质的中**司名义与恒**司订立的《建设工程施工合同》和《协议书》无效，人民法院可以根据民法通则的规定，收缴万**取得的利润，而不应由万**以实际施工人名义取得本案工程的工程款，亦不应由被借用资质的中**司向实际施工人万**付款。即使万**可以取得工程款，因合同无效，亦不能获得利息。根据原审查明的事实，中**司收到恒**司工程款5384.3232万元，支付给万**工程款5422.8606万元（不含万先贵代收的款项和以其他项目支付的款项），多付了38.5374万元，该事实表明中**司未截留万**的工程款。由于万**拒不履行房屋维修义务，中**司承担了120万元的维修费。原审期间中**司支付的100万元款项，并非支付工程款，而是因为万**起诉查封了中**司银行帐户，导致中**司不能正常开展业务，虽然恒**司提供了价值800万元以上资产担保，但万**仍要求提供100万元现金，否则不同意解封，中**司在无奈之下支付了该100万元给万**。万**在收到中**司转付的工程款时，中**司仅扣除了2813.990767万元工程款的税金170.8374万元，尚有3299.836679万元工程款未缴纳税金，应在先行缴纳税金后才能取得工程款，根据税率6.671%计算，万**还应支付税金224.388894万元，如万**不缴纳税金，就不能开具税务发票，故万**应先缴纳上述税金。请求二审法院撤销原判，驳回万**的诉讼请求或发回重审。

万**辩称，万**与恒**司、中**司订立的《协议书》及《补充协议》，系当事人真实意识表示，中**司作为工程总承包方，其有工程施工资质，万**作为该工程的实际施工人，且与中**司系内部承包关系，故万**是否有施工资质并不影响合同的效力。即使合同无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，人民法院应予支持。本案工程已竣工验收合格，并经审计部门审计，故万**要求按审计结论结算工程款，符合双方约定和法律规定。中**司在收到恒**司支付的部分工程款后，未全部支付给万**，故万**要求中**司支付剩余工程款符合法律规定。恒**司向原审法院提交的有关工程质量问题的证据，系恒**司与中**司串通所为，未经万**签字确定，亦没有证据证明所谓工程质量问题系万**施工造成，且部分工程已过保质期。即使工程有瑕疵，在保修期内的维修费用应在保修金中扣除，与本案无关。万**同意中**司在工程款中优先扣除税款，但中**司应提供完税发票。请求二审法院驳回中**司的上诉请求。

恒**司表示中**司的上诉理由基本符合事实，同意中**司的上诉请求。

恒**司上诉称，根据《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用资质的单位名义进行施工，所订立的合同无效。本案中，实际施工人万**系挂靠中**司，所订立的本案合同应属无效，原审法院认定该合同有效错误。根据恒**司原审中提供的证据，中**司承建的本案工程存在严重质量问题，中**司对此亦予认可，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及《建设工程施工合同》的约定，中**司及实际施工人万**均负有维修的义务。虽然本案工程进行了竣工验收，但在双方订立的合同中有保修金的约定，表明即使本案工程已经验收，中**司及万**仍应对本案工程承担保修义务。原审法院在本案工程质量出现问题的情况下，仍要求恒**司返还万**部分保修金61.138274万元错误。根据双方订立的《协议书》约定，实际施工人获得工程款，必须向恒**司提供完税发票。但恒**司仅收到部分发票，原审法院对此亦没有作出合理的处分。请求二审法院撤销原判第二项或发回重审。

万**辩称，恒**司提交的关于工程质量问题的证据，系其与中**司串通所为，没有万**的签字确定，亦没有证据证明系因万**施工造成的质量问题（如外墙防水非万**施工），且部分工程已过保修期。即使万**施工存在瑕疵，保修期内的维修费用可在保修金中扣除，不属于本案审理的范围。万**（中**司）与恒**司订立的《协议书》及《补充协议》，系双方真实意识表示，中**司作为工程总承包方，有相应的施工资质，所订立的合同合法有效。万**作为该工程的实际施工人，与中**司系内部承包关系，故万**是否有施工资质并不影响上述合同的效力。即使上述合同无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，万**作为本案工程的实际施工人，亦有权请求参照合同约定要求恒**司和中**司支付工程款。请求二审法院驳回恒**司的上诉请求。

中**司辩称，本案工程出现工程质量问题后，中**司基于万小*拒不维修的事实，中**司委托他人进行了维修，该维修费用应在万小*的工程款中扣减。纳税人必须依法缴纳，万小*应先行缴纳税金，凭完税发票向恒**司主张工程款。由于万小*拒不缴纳税金，中**司无法在税务机关开具发票，从而无法代万小*向恒**司主张权利，后果应由万小*承担。同意恒**司的上诉请求。

本院认为

根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案合同是否有效？2、中**司尚欠多少工程款？3、工程款的利息如何计算？4、恒**司是否应承担连带责任？

二审中，中**司提供以下证据：证据一、2份特快专递单据，证明中**司在收到恒**司关于质量问题的函件后，将该函件转给万**，要求万**进行工程维修；证据二、中**司与江西**限公司订立的《建设工程施工合同》、《工程预算书》、《竣工验收报告》及付款凭证，证明中**司委托他人对本案工程进行了维修，维修费用为131.001587万元。万**质证认为：证据一中载明的内容不能证明本案工程存在质量问题，对该证据的真实性、关联性、合法性有异议；证据二中《建设工程施工合同》第一页就是粘贴上去的，有造假的痕迹，该合同中没有万**的签字，对该证据的真实性、关联性、合法性有异议，《竣工验收报告》中既没有施工方的盖章，也没有万**的签字确认，是粘贴拼凑的文件，且没有相关职能部门的参与及负责人的签字，对该证据的真实性、关联性、合法性有异议，《工程预算书》中对工程的内容并不确定，对该证据的真实性、关联性、合法性有异议，对转帐凭证的真实性无异议，但该证据并不能证明汇款是用于本案工程的维修费用，本案工程的屋面瓦工程量不足20万元，维修不可能用130多万元，对该证据的关联性有异议。恒**司质证表示对上述证的真实性、关联性、合法性均无异议。本院认为：证据一是特快专递的单据，该单据中的内容不能证明本案工程存在质量问题，对该证据的关联性不予认定；证据二中《建设工程施工合同》虽存在粘贴的痕迹，但万**对该合同的真实性不提出鉴定申请，该证据内容表明本案工程存在维修的事实，对该证据的真实性、关联性予以确认，《竣工验收报告》没有相关职能部门的参与及相关人员的签字，对该证据的合法性不予认定，《工程预算书》中虽表明是本案工程屋面及防水返修工程，但该工程没有进行结算，该证据不能证明维修工程费用，对该证据的关联性不予认定，万**对转帐凭证的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，由于维修工程尚未进行结算，不能确认该转账金额就是维修费用，对该证据的关联性不予认定。

因万**在原审质证中，对中**司提供的其收到和支付给万**款项的财务《计账凭证》内容的质证意见，与原审判决的认定相冲突。二审中，本院为查明该事实，要求中**司提供其收到和支付给万**款项的财务《计账凭证》原件进行核对。中**司提供该凭证后，万**表明该凭证是在原审庭审后变造的，并要求对该凭证的形成时间进行司法鉴定。本院在向中**司释*鉴定的果后，中**司表示其未将该《记账凭证》作为本案证据提供。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案合同效力的问题。恒**司与中**司订立的《协议书》和《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定。中**司的法定代表人虽未在合同上签字，而是由万小*签字，但在履行合同过程中，恒**司是向中**司履行义务（如支付工程款）。虽然中**司与万小*未订立转包或分包合同，但万小*履行了本案工程施工的义务，并实际获得了部分工程款，中**司亦表示本案工程系由万小*实际施工，故万小*是本案工程的实际施工人。由于本案工程已竣工验收合格，即使万小*是借用中**司资质挂靠进行本案工程施工，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，万小*亦有权要求参照上述合同的约定结算本案工程款。

关于中**司尚欠多少工程款的问题。原审中，万**、中**司及恒**司就本案工程款结算达成一致，即按江西众**限公司的审计结论结算工程款，确认工程总价款为6113.827446万元，并对万**出具“收据”收到的5422.8606万元工程款予以确认。万**主张案外人万**向中**司支付的46.3248万元款项，系万**代万**向中**司支付的，闵**向项目部借款40万元亦应当返还；中**司主张其两次付给万**的共计58万元款项，应作为其支付给万**的工程款。本案中，万**系万**聘请的本案工程人员，其向中**司支付了46.3248万元。在中**司《记账凭证》的摘要中，载明该款项为“收万**交来文鼎华苑费用”。另万**出具《证明》表示，其支付给中**司的该款项为万**所有。故该46.3248万元款项可以认定是万**向中**司支付的相关款项，应在工程款结算中予以增加。原审法院认为该款项涉及案外人不予审理不当，应予纠正。闵**虽系中**司法定代表人，但其向项目部所借的40万元款项，是其以个人名义的借款，与中**司无关，万**可另行主张。中**司在原审中提供向万**支付共计58万元的付款凭证，该2张《记账凭证》的摘要中均载明为“付***往来款”，但万**在原审质证中，表示该《记账凭证》中载明的是“代付闵**的款”和“付***的款”，该《记账凭证》的内容与万**的质证内容相冲突。二审中，本院对该《记账凭证》原件进行了核对，万**表示该《记账凭证》不是在原审中提供的原件，是中**司事后变造的，并要求对该《记账凭证》的形成时间进行鉴定。本院在向中**司释明万**的主张后，中**司表示不将该2张《记账凭证》作为本案证据提供。故在不排除中**司与万**存在其他债权债务的情况下，不能认定中**司向万**支付的该58万元款项是支付给万**的工程款。原审法院认为该款项涉及案外人不予审理并无不当，应予维持。双方订立的《协议书》和《建设工程施工合同》对保修金的约定不相一致，但双方在订立《协议书》时，对之后订立备案的《建设工程施工合同》可能的冲突条款作了约定，即约定《建设工程施工合同》与《协议书》条款发生冲突时，以《协议书》的内容为准。故《建设工程施工合同》虽订立在后，但双方实际履行的是《协议书》的内容，本案工程的保修金应按该合同约定的3%计算，原审法院以《建设工程施工合同》计算保修金不当，应予纠正，本案工程保修金应为183.414823万元（6113.827446万元×3%）。由于本案工程已经竣工验收合格，即使存在工程维修的情况，维修费用也应在保修金中支付，不能在工程款中扣减。中**司虽提供证据证明其对本案工程进行了维修，但却没有对此提出反诉，万**主张返还已到期的20%保修金的理由成立，原审法院要求中**司返还20%保修金并无不当，应予维持，但计算基数错误，应予纠正。中**司应返还保修金36.682965万元（183.414823万元×20%）。综上，工程总价款为6113.827446万元，其中保修金183.414823万元（其中应返还36.682965万元），万**诉讼前收到5422.8606万元，诉讼中收到100万元，万**代万**向中**司支付46.3248万元，中**司尚欠490.559788万元（6113.827446万元-183.414823万元＋36.682965万元-5422.8606万元-100万元＋46.3248万元）。本案工程施工方纳税人为中**司，实际纳税人为万**，故施工方应缴纳的税费，可由中**司在上述应付工程款中扣除。

关于工程款利息的问题。本案中，万**作为本案工程的实际施工人，因中**司未按时向万**支付工程款，给万**造成损失，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，中**司应向万**支付尚欠工程款的利息。根据《协议书》的约定，在本案工程竣工验收获得备案表7日内，中**司向恒**司提交工程结算清单，恒**司应在90日内完成工程审计。2012年2月27日万**以中**司的名义向恒**司发出《申请竣工验收报告》，同年4月5日恒**司向新建县建筑管理局发出要求进行竣工验收的《申请报告》，5月21日恒**司出具《收条》，表示收到中**司提交的本案工程结算资料清单。根据合同约定，恒**司应当在收到结算资料清单后的90日内，即在2012年8月20日前完成工程审计，并于次日开始支付剩余工程款，故中**司应当在2012年8月21日开始获得剩余工程款并支付给万**，由于中**司未在该日支付剩余工程款，应当自该日起计算利息。原审法院以本案工程备案验收时间作为恒**司应付剩余工程款利息的起算时间不当，应予纠正，本案工程款的利息应自2012年8月21日起算，后中**司支付的100万元及1年后支付的保修金应分段计算利息。万**主张利息按中**银行公布的同期贷款利率的四倍计算，由于双方合同没有对欠付工程款利率进行约定，原审法院根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按中**银行公布的同期贷款利率计算并无不当，应予维持。

关于恒**司是否应承担连带责任的问题。恒**司经与中**司核算，恒**司共向中**司支付本案工程款5384.3232元，尚欠729.504246万元，中**司应支付给万**的工程款，在恒**司欠付中**司工程款的范围内，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，恒**司应对中**司的上述欠款在729.504246万元的范围内承担连带清偿责任。原审法院要求恒**司对中**司向万**支付的工程款本息承担连带清偿责任并无不当，应予维持。

综上，原审认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省**民法院（2013）洪民一初字第51号民事判决第三项；

二、变更江西省**民法院（2013）洪民一初字第51号民事判决第一项为：江西**限公司自本判决生效之日起十日内，向万小*支付工程款490.559788万元及利息（其中407.144965万元自2012年8月20日起至2013年8月19日止，490.559788万元自2013年8月20日起至付清之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算）；

三、变更江西省**民法院（2013）洪民一初字第51号民事判决第二项为：江西恒**有限公司对江西**限公司的上述债务在729.504246万元的范围内承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费65740元，保全费5000元，共计70742元，由万**承担25860元，江西**限公司承担44880元；二审案件受理费92138元，由万**承担9214元，江西**限公司承担41462元，江西恒**有限公司承担41462元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日