上诉人**技有限公司与被上诉人简卫兵建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**技有限公司与被上诉人简卫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2014）宜民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴*担任审判长与审判员黄**、代理审判员李**组成的合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人**技有限公司委托代理人刘**，被上诉人简卫兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年1月19日，简卫兵与江西煜**限公司签订了《新建办公楼建筑工程承包合同》、《续建钢结构屋面建筑工程承包合同》、《新建员工宿舍建筑工程承包合同》三份合同，约定工程造价分别为1032500元、1694880元、1015902元，工程竣工时间分别为2011年6月15日、2011年5月1日、2011年6月15日。2011年2月28日，简卫兵与江西煜**限公司签订《工地夯扩桩基施工合同》一份，从2011年2月开始至2011年4月1日完成施工，工程造价350000元，工程量为打桩239根桩（其中职工宿舍69根、厂房92根、办公楼78根）。江西煜**限公司从2011年3月开始至2012年3月29日止，分四次支付给简卫兵工程款79万元。2012年11月5日，简卫兵、江西煜**限公司对工程量进行了初步结算，并由江西煜**限公司向简卫兵出具欠工程款3588882元的证明一份，该证明注明“还没再终结算，已实际结算为准”。此后，江西煜**限公司于2013年2月9日支付简卫兵工程款100万元及打桩款28000元，同年5月再次支付工程款20万元，综上江西煜**限公司共计支付简卫兵工程款2018000元。

2014年12月9日，江西煜**限公司申请委托江西中磊司法鉴定中心进行了司法鉴定，江西煜**限公司垫付鉴定费80000元及鉴定人员出庭费1000元。2015年4月30日，江西中磊司法鉴定中心做出了四份鉴定报告，第一份鉴定意见为江西煜**限公司办公楼存在质量缺陷，混凝土结构件加固处理必须尽早进行，梁、板、柱建议采用“粘贴纤维复合材加固法”完成本工程加固工作估价约12万元，本工程按合同现已完工80%，剩余20%约耗费206500元（1032500元＊20%），第二份鉴定意见为江西煜**限公司职工宿舍存在质量缺陷，混凝土结构构件加固处理必须尽早进行，建议采用“粘贴纤维复合材加固法”完成本工程加固工作估价约30000元，本工程按合同现已完工90%，剩下10%约耗费10万元，此费用完成剩余工程及缺陷修复。第三份鉴定意见为江西煜**限公司厂房当前主要有屋面疏漏，内落水管漏水问题，原施工单位负责重新安装内落水管后试水检查。第四份鉴定意见为江西煜**限公司新建钢结构厂房仅完成沉管灌注桩施工，已完成92根桩径400的沉管灌注桩工程造价为154238.17元。

另查明，简卫兵没有相关的建筑资质，江西煜**限公司为应付检查，在未通知简卫兵的情况下，将与简卫兵签订的建筑工程承包合同加盖了江西**限公司的章*，将工程挂靠在该公司名下。简卫兵承建的工程完工后，江西煜**限公司于2012年5月15日在宜**管局办理了厂房、办公楼、宿舍和食堂三份产权证，并将该房产抵押给了他人且办理了他项权证。因简卫兵承建的工程在建设中未请质监部门进行房屋质量监督和验收，未取得质量验收报告，江西煜**限公司为办理该房屋产权证于2012年4月10日向宜**管局出具了一份声明，声明“要求给与颁发房屋所有权证，发证后如出现房屋质量所造成的一切损失均由本单位负责，与发证单位无关”。2011年11月8日，江西煜**限公司交纳各种税款262999.13元。

一审法院认为

原审认为：2011年1月19日，简卫兵与江西煜**限公司签订的三份《建筑工程承包合同》，因简卫兵作为工程承包人，未取得建筑施工资质，该三份承包合同无效。简卫兵承建的工程完工后，没有进行竣工验收，但江西煜**限公司于2012年5月15日将简卫兵承建的厂房、办公楼、宿舍和食堂分别在宜**管局办理了房屋产权登记，且将该房产抵押他人并办理了他项权证，故视为江西煜**限公司对简卫兵承建的工程已经接收，江西煜**限公司应该按简卫兵承建的工程量支付工程款。原江西煜**限公司于2012年11月5日进行初步结算，江西煜**限公司欠简卫兵工程款3588882元，江西煜**限公司认为简卫兵所列工程款结算清单中新建厂房基础款175600元已包含在打桩款35万元中，根据《夯扩桩基础施工合同书》中工作量为总计打桩239根（其中包括职工宿舍69根、厂房92根、办公楼79**），而根据022号审计鉴定报告鉴定简卫兵对新建厂房仅完成92根沉管灌注桩工程，工程造价为154238.17元，扩桩基础施工包含新建厂房基础工程，故应扣除重复计算新建厂房基础款154238.17元。简卫兵承建新建办公楼工程经鉴定存在质量缺陷，且已完成80%的工程，故应从工程款中扣除修复费12万元和未完成工程款206500元。简卫兵承建的新建职工宿舍工程经鉴定存在质量缺陷，且只完成90%的工程，固应从工程款中扣除修复费3万元和未完成工程量10万元。综上，在原、江西煜**限公司初步结算工程款3588882元基础上，扣除重复计算新建厂房基础款154238.17元和修复费及未完成工程量456500元，江西煜**限公司实际欠简卫兵工程款2978143.83元。江西煜**限公司在2012年11月5日初步结算后又支付工程款1228000元，故江西煜**限公司还应支付简卫兵工程款1750143.83元。江西煜**限公司在第二次开庭中提出其已帮简卫兵垫付工程款和材料款245165元，因江西煜**限公司未提供充分证据证明该款是属简卫兵承建的工程量中，且江西煜**限公司在第一次开庭时未提出有该款项，故对江西煜**限公司要求抵扣该笔工程款的请求不予支持。江西煜**限公司要求简卫兵承担税款262999.13元，因江西煜**限公司未提供相关证据证明该税款应由简卫兵承担，且该税款在2011年11月8日缴纳，原、江西煜**限公司在2012年11月5日的初步结算中也未约定简卫兵承担该税款，故江西煜**限公司要求简卫兵承担该笔税款的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江西煜**限公司在本判决生效后五日内支付简卫兵工程款1750143.83元；二、本案鉴定费80000元及鉴定人员出庭费1000元，由简卫兵、江西煜**限公司各承担一半，江西煜**限公司已垫付该费用，简卫兵应在本判决生效后五日内给付江西煜**限公司40500元；三、驳回简卫兵的其他诉讼请求。案件受理费25911元，财产保全费1000元，由江西煜**限公司承担19715元，由简卫兵承担7196元。

上诉人诉称

上诉人**技有限公司不服上述判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销（2014）宜*二初字第164号民事判决第一、二项，并依法改判。理由：1、上诉人虽然接收本案工程，但本案工程并未完工，原审认定未最终结算的3588882元为最终工程款是错误的；2、上诉人垫付的工程款及税款未在本案中依法扣减；3、鉴定费用应当由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人简**辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，双方在二审均未提供新的证据，二审对原审查明的主要事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点：1、原审判决认定本案工程款为3588882元是否属于认定事实错误的问题；2、上诉人垫付的工程款及税款是否应在本案工程款中结算的问题；3、鉴定费用由谁承担的问题。

一、关于原审判决认定本案欠付工程款为3588882元是否属于认定事实错误的问题。上诉人**技有限公司上诉称本案工程未竣工验收、结算，一审判决以上诉人出具的证明认定本案欠付工程款总额是错误的，理由是证明备注工程未最终结算，工程款以最终结算为准。本院认为，首先，上诉人于2012年11月5日向被上诉人出具了欠付3588882元工程款的证明，并加盖了公司公章及法定代表人印章，该证明是真实、合法有效的；其次，根据上诉人的上诉状及二审庭审查明的事实，上诉人**技有限公司接收了本案建设工程并进行了装修及设备安装，且根据一审查明的事实，上诉人于2012年4月10日向宜**管局出具了一份声明，声明“要求给与颁发房屋所有权证，发证后如出现房屋质量所造成的一切损失均由本单位负责，与发证单位无关”，并将该房产抵押他人并办理了他项权证，根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条（三）之规定，本案建设工程自上诉人**技有限公司占有、使用之日起依法视为竣工；再次，虽然上诉人对其出具的证明中的欠付工程款3588882元数额提出异议，但上诉人因鉴定费用过高等原因自愿放弃了对本案建设工程已完成工程部分的造价鉴定，上诉人也无法提供其他证据证明双方结算的欠付工程款3588882元是否超过被上诉人已完成工程的应付金额，故上诉人应当对此承担举证不能的责任；最后，一审判决根据鉴定结论扣减了未完成工程量及维修费用，与上诉人出具的证明中约定的以最终实际结算为准并不冲突。故上诉人主张一审判决认定上诉人欠付工程款3588882元属于认定事实错误的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人垫付的工程款及税款是否应在本案工程款中结算的问题。上诉人**技有限公司上诉称其已帮被上诉人垫付工程款、材料款245165元、建筑税款262999.13元，应在本案工程款中予以冲抵。本院认为，首先，关于上诉人垫付的工程款、材料款245165元，根据一、二审庭审查明的事实，该款并不是直接支付给被上诉人简卫兵的，且上诉人在本案一、二审也未能提供工程签证单等其他证据证明其支付的245165元属于本案合同约定的工程量范围之内；其次，关于上诉人支付的税款262999.13元，第一、双方合同并未约定本案工程是否为含税价；第二、根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，被上诉人简卫兵没有建筑资质及独立生产经营权，不属于流转税应税主体，上诉人**技有限公司仍与之签订建设工程合同存在过错责任；第三、上诉人**技有限公司在本案一审自愿放弃对工程造价鉴定，又未能提供其他证据证明双方工程合同造价是否为含税价，其应承担举证不能的责任；最后，如上诉人**技有限公司有其他证据证明其支付给他人的工程、材料款及其缴纳的税款应由被上诉人承担，该垫付款及税款也属于上诉人对被上诉人的债权，因上诉人在本案一审阶段属于被告身份，且未提起反诉，故上诉人主张其垫付的工程款、材料款245165元、建筑税款262999.13元应当在被上诉人的工程款予以扣减的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于本案鉴定费用由谁承担的问题。本院认为，导致本案一审司法鉴定的主要原因，是因为上诉人对其提供的证明中欠付工程款数额有异议，需要申请司法鉴定证明其异议成立，故上诉人主张本案鉴定费用由被上诉人承担的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20915元，由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日