南昌**有限公司与百盛食**限公司、原审第三人熊长国买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南昌**有限公司（以下简称城**司）因与上诉人百盛食**限公司（以下简称百**司）、原审第三人熊长国买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城**司的委托代理人蒋*、上诉人百**司的委托代理人饶**、原审第三人熊长国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年，城**司拟定《预拌商品混凝土供需合同书》，约定：“需方因厂房、仓库、路面工程建设的需要，向供方订购预拌商品混凝土，供送内容：商品砼；订购数量：按需方签字确认的数量为准；质量：砼试块抗压强度合格率必须达到100%，抗渗砼等级必须达到合同要求，以现场见证取样标样的试块报告为准；强度等级：C30，单价：300元／㎡；结算方式与付款办法：砼数量按供方实际供送、需方现场签收的输送车头五联调拨单数量为结算依据，需方可随机抽验，偏差值按规范在正负2%内为正常；砼款采用日结算方式结算；前期每次结算80%砼款，我公司前期每次垫资20%砼款累积到200方混凝土为止后需方每次浇注应结清当次砼款100%；工程完工（七天无供货视为完工）即付清全部砼款100%；需方应将货款汇入供方指定的账号；违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，违约应承担违约责任，违约金按合同总额3%支付给非违约方。如需方未按合同支付砼款，供方有权停止供应混凝土，且不承担需方的任何损失，同时供方有权向需方按需方推迟付款天数乘以应收货款的1%收取违约金；其他约定事项：需方可派员到供方搅拌楼监督计量，以确保砼质量及数量。需方如对砼数量、质量有异议：砼数量应在五天内，砼质量应在三十天内书面通知供方，以便双方及时复检。超过此时限视为双方已认可；纠纷解决办法：供需双方若发生纠纷，友好协商解决，协商不成的，必要时可向供方所在地人民法院起诉。”之后城**司通过第三人熊**将该合同转交给百**司，百**司在合同中“需方”处加盖印章后通过第三人熊**返还城**司，城**司在合同中“供方”处加盖印章。合同签订后，关于商品砼（混凝土）的送货时间、数量均系熊**与城**司委派的业务员郭*联系，期间砼价格调整时，郭*口头告知或提供对账单通过熊**告知百**司，发生砼质量问题亦由熊**告知郭*。城**司向百**司供应商品砼1736立方米，价款共计524740元，百**司支付了熊**货款329717元，熊**向百**司出具了收据，而熊**仅陆续给付城**司货款171300元，余款195023元百**司至今未给付城**司。城**司未派人去百**司处催收货款，其业务员郭*一直要求熊**向百**司催收货款。此后熊**因刑事犯罪被关押，城**司无法联系熊**，于2013年3月12日以百**司为被告诉至该院。本案在审理过程中，该院依法追加熊**作为第三人参加诉讼。

另查明：庭审中，城**司申请证人郭*出庭作证，郭*陈述称城**司委派其与熊长国接洽联系百**司的混凝土业务。按城**司及行业规定，只要介绍业务，按3元／立方米提成。熊长国交付其货款共计17万余元，其已给付城**司。因货款尚未结清，城**司未支付熊长国提成。此外，城**司陈述如果混凝土价格变更，应该签订补充协议或者出具调价函，但城**司未提供关于价格变更的补充协议或调价函。庭审中百**司提供了熊长国作为经办人签名的收据及领条等，其中2012年2月25日的领条载明单位是华**团，混凝土货款15975元。

一审法院判决认定：城**司与百**司通过第三人熊**的居间服务签订了《预拌商品混凝土供需合同书》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。虽然合同中约定“需方应将货款汇入供方指定的账号”，但合同履行过程中，城**司作为供方未向百**司提供收款账号，百**司的货款经由熊**陆续交付城**司时，其并未提出异议，双方对付款方式变更已达成一致意见。熊**系双方订立合同的居间人，此前熊**分别与城**司和百**司有过其他的业务往来，城**司和百**司均应知道熊**并非对方的工作人员，且合同履行中调货、通知调价等均由熊**联系双方完成。由此表明，城**司和百**司均有理由相信熊**有代理对方处理涉案合同事宜的相关权利。城**司一直要求熊**向百**司催收货款，亦表明城**司具有委托熊**收取货款的意思表示。鉴于2012年2月25日的领条载明付款单位是华**团，故该笔货款15975元不应计入百**司已付款部分。现百**司已支付熊**货款329717元，熊**收取货款的行为构成表见代理。熊**仅给付城**司货款171300元，余款158417元应由其交付给城**司。另，百**司尚须支付城**司剩余货款195023元。城**司主张按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，缺乏事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十九条、第四百零四条的规定，判决：一、限百盛食品（江**限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付南昌**有限公司货款195023元；二、限熊**于本判决生效之日起三日内一次性给付南昌**有限公司158417元及违约金（以货款195023元，按银行同期贷款利率计算，自2013年3月12日起至付清款之日止）；三、南昌**有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果百盛食品（江**限公司、熊**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由城**司预交的案件受理费8910元，由百**司负担5910元、熊**负担3000元，限随上述款项一并给付城**司。

上诉人诉称

城**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、第三人熊**与城**司之间不存在表见代理或居间关系，熊**虽代表百**司与城**司洽谈混凝土供应事宜，但并非本案合同相对方，一审法院做出由第三人熊**向城**司支付货款的判决无事实和法律依据；二、百**司与熊**的货款纠纷应另案处理，虽然百**司向熊**支付了货款，但不能免除其向城**司支付货款的义务。综上，上诉人城**司请求二审法院撤销原判第二项，依法改判多判百**司向城**司支付货款158417元及违约金（以货款353440元为基数，按照中**银行同期贷款利率的四倍计算，自2012年7月9日起至付清款项之日止，暂计至2013年3月5日为127967元，本案诉讼费由百**司负担。

被上诉人辩称

百**司答辩称：一、熊长国在本案合同签订和实际履行过程中一直代表城**司，城**司也具有委托熊长国收取货款的意思表示，答辩人有理由相信熊长国有权代理城**司收取货款；二、城**司作为供方一直未向答辩人提供指定的银行账号，答辩人的货款经由熊长国陆续交付城**司时，城**司并未提出异议，而且持续进行交易，说明双方对付款方式变更已达成一致，答辩人向城**司共计支付52万余元货款，已支付了全部货款，不存在根本违约。综上，请求二审法院驳回上诉人城**司的上诉请求。

熊**陈述称：第三人熊**与城**司是互相信任的，但是城**司在本案主张的付款数额与事实不符，熊**转账付款有两次，一次是10万元，一次是39600元，现金支付的均未出具收条，付款都是支付给郭*。

百**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、自2011年10月31日至2012年4月17日期间，百**司共收到城**司价值385917元的商品砼，且砼款已分17次全部付清至第三人熊长国，故百**司不欠城**司砼款；二、城**司在本案的诉请金额中包括了含百**司在内的三家单位的供货量，另两家为华**团和罗某某，自2012年2月25日至2012年7月1日，华**团共收到城**司45265元的商品砼，自2011年11月20日至2012年7月1日，罗某某共收到城**司122615元的商品砼，该部分供货不应计入本案供货量。综上，上诉人百**司已付清全部砼款，请求二审法院撤销原判第一、二项，并依法改判由原审第三人熊长国支付全部余款，本案诉讼费由城**司、熊长国负担。

城**司答辩称：依据答辩人提供的供货小票，2011年11月1日至2012年7月1日期间，答辩人共向百**司提供混凝土1736立方米，价款共计524740元。答辩人仅与百**司签订混凝土买卖合同，与华**团和罗某某均无任何关系，在合同履行过程中答辩人也从未收到除百**司以外的其他单位要货信息，且熊**在一审时已明确表示答辩人向百**司提供的混凝土均统一计算，不存在其他单位的供货量。综上，百**司还应向答辩人支付货款353440元。

熊**陈述称：第三人熊**并不清楚百**司的货物分了三家，本案的供货都是百**司向其要的货，百**司的砼款已经全部付清。

二审期间，上**盛公司向本院提交了以下新证据：第一组证据：1、《付混凝土款明细》一份；2、收据、领条和欠条共计十四份。上述证据是从罗某某处取得；第二组证据：1、《混凝土付款清单（华达）》一份；2、领条三份。上述证据是从华**团处取得。百**司提供的上述两组证据证明：1、本案货款中有十笔是罗某某的，共计122616元，有三笔是华**团的，共计45265元；2、一审法院计算本案价款有误，百**司已付清全部砼款。上**建公司质证称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，百**司提供的付款明细、收据、领条和欠条均未通过城**司，真实性无法确认，其提供的收据上均没有城**司的盖章和签字；另，熊长国与百**司之间除本案之外存在其他业务往来。原审第三人熊长国质证称：对上述证据的真实性无异议，该几笔款项熊长国都收到了，并给了城**司。

上诉人城**司及原审第三人熊长国未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点主要有两个：一、关于百**司将本案货款交付给熊**的行为能否认定为其已经履行了案涉供需合同的付款义务。城**司上诉称熊**与城**司之间不存在表见代理，百**司向熊**支付货款的行为不能免除其应按合同约定向城**司支付货款的义务；百**司答辩称熊**向百**司收取货款的行为构成表见代理，本案货款已全部付清。经查，熊**在本院庭审中陈述称其与百**司在本案之前就有业务往来，本案业务的发生是百**司找到熊**，告知熊**其有混凝土业务，于是熊**找到城**司供应混凝土，并从中赚取中间差价。从熊**的陈**，熊**在本案买卖关系中是一个中间人的身份，百**司对此应当知情，因为其一直与熊**有业务往来。另，熊**还陈述称在本案合同签订后，其一直是与城**司的郭*联系供货、付款等事宜，双方再告知百**司和城**司，这与郭*在一审庭审的证言一致，由此可知，城**司是指派了其员工郭*与熊**联系送货、催款等事宜。本院认为，表见代理的构成要件主要有两个，一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。就本案而言，虽然本案合同的签订过程是熊**找到城**司，拿着打印有供方为城**司的供需合同书去百**司，由百**司盖章后再拿回城**司盖章，但在百**司盖章前该合同书上城**司并未加盖公司，且如前所述，百**司一直与熊**有业务往来，其应当知晓熊**并非城**司的员工，而是一个中间人，本案合同的签订也是先由百**司找到熊**，故熊**在本案合同的签订及履行过程中并不具有城**司代理权的表象，百**司在认定熊**具有代理权上亦存在一定的过失。综上，熊**向百**司收取货款的行为并不构成对城**司的表见代理，依法对城**司不发生法律效力，一审判决由熊**向城**司支付货款158417元及违约金既无事实依据，也无法律依据，百**司应当依照合同约定向城**司支付货款。

二、关于本案供货及欠款金额的认定。百**司上诉称城**司在本案中主张的供货情况包括了对华**团和罗某某的供货，并提供了华**团和罗某某的付款明细和收据、领条等。经查，百**司主张的关于罗某某的收据、领条等凭证上，均载明交款单位为百**司，而非罗某某；而其主张的关于华**团的收据、领条等凭证上，虽载明交款单位为华**团，但百**司和熊**均称华**团和百**司之间股东的交集，且百**司并未提供华**团、罗某某和城**司之间签订的合同，同时城**司和熊**在本案中均不认可城**司在本案主张的供货有区分百**司、华**团和罗某某三家，并称本案的供货都是用到同一个工地上。综上，鉴于上述理由及熊**对本案城**司主张的供货事实不持异议，本院确认本案的供货总额为524740元，因百**司和熊**均未能提供证据证明城**司已收货款金额多于城**司所主张的金额，本院确认百**司已付货款金额为171300元，尚欠货款金额为353440元。案涉供需合同第七条第2款约定“工程完工（七天无供货视为完工）即付清全部砼款100%”，城**司最后一次供货时间为2012年7月1日，百**司应从2012年7月9日起承担逾期付款违约金，但因本案合同约定的违约金过高，城**司主张按银行同期贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人城**司的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人百**司的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第164号民事判决；

二、百盛食**限公司于本判决书生效之日起七日内一次性给付南昌**有限公司353440元及违约金（以353440元为基数，按中**银行同期贷款基准利率的四倍从2012年7月9日起计算至欠款实际付清之日止）；

三、驳回南昌**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8910元，由南昌**有限公司负担8200元，由百盛食**限公司负担710元；

由南昌**有限公司交纳二审案件受理费5596元，由百盛食**限公司负担；由百盛食**限公司交纳的二审案件受理费4200元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日