谢**、谢优标抢劫案二审刑事裁定书

审理经过

江西**民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人谢**、谢*标犯抢劫罪一案，于2015年7月13日作出（2015）龙刑初字第78号刑事判决。原审被告人谢**、谢*标不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2011年前后，被害人谢*周与案外人谢*遵曾合伙在广东省从化市开采稀土，被告人谢**入股60000元在谢*遵名下，因谢*周等人觉得稀土价格太低，从2011年谢*周便将合伙开采来的50吨稀土存放在龙南县临塘乡临江村竹山下自己的老房子里，并委托居住在此的其亲戚赖某炫、张**夫妇看管。谢**多次找谢*遵协商处理合伙事宜都没有结果，遂产生以暴力夺取稀土的念头。

2014年12月30日下午，谢**邀约谢**、谢**、谢**（后二人在逃）开车窜至龙南县，晚上8时多，谢**、谢**等人来到龙南县临塘乡临江村竹山下谢某周家老房子，爬墙潜入院子，在客厅将被害人张**的手脚绑住，并塞住张**的嘴巴；随后谢**等人打开存放稀土的房间，将80包稀土搬上货车运走。经鉴定，被运走的稀土价值人民币404106元。

2015年5月18日，连平县公安局追回被抢的稀土70包并移交给龙南县公安局，现赃物已被返还给被害人，被害人对被告人的行为表示谅解。

原判认定上述事实，有被害人张**、谢**的陈述，证人谢*阳、任**、谢**、谢*来、何某清、温**、谢*佩、谢*遵的证言，105国道监控探头对过往车辆所拍摄的视频截图，案发现场方位示意图、现场勘查笔录及现场勘查照片、现场复验复查笔录及现场复验照片，租赁合同、租赁车辆交接单、车辆行驶证，扣押清单、涉案财物移交清单，手印鉴定书、价格鉴定意见书，归案情况说明材料、谅解书，以及被告人谢**、谢**在侦查阶段的供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人谢**、谢**以非法占有为目的，以暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。对于谢**及其辩护人提出的其行为不构成抢劫罪的意见，被害人谢某周作为开采稀土的合伙人，有义务妥善保管合伙的财物，谢**以其对该稀土拥有部分的所有权为由，伙同他人采取暴力的方法抢回合伙人保管的财物，且所抢的财物价值已经远远大于被告人所占有的份额，其行为已经构成抢劫罪，对于谢**及其辩护人的该辩护意见，不予采信。本案被告人均积极参与，作用相当，不宜区分主、从犯，但谢**受邀约参与作案，其在共同犯罪中的作用相对较轻。被告人能够积极协助公安机关追回赃物，并得到被害人的谅解，依法可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决：一、被告人谢**犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人谢**犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。

谢**及其辩护人上诉、辩护提出：1、本案属于民事纠纷，谢**的行为不构成抢劫罪。2、涉案稀土的鉴定程序有误，不能作定案根据。3、谢**即便构成犯罪，但有退赃并取得被害人谅解的情节，也应当从轻处罚。请求二审依法改判谢**无罪或者处十年有期徒刑。

二审请求情况

谢**上诉提出：1、他在共同抢劫犯罪中起辅助、次要的作用，属于从犯。2、他积极退赃，并取得了被害人的谅解。3、他自愿认罪。4、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。

本院查明

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。

关于谢**及其辩护人对本案鉴定意见所提的问题。

经查，龙南**证中心以及相关鉴定人员均具有鉴定资质，本案涉案稀土的鉴定意见由法定价格鉴定机构依据法定程序、采用科学鉴定方法作出，并将鉴定意见及时通知了谢**及其他相关人员，鉴定程序合法，没有证据足以推翻鉴定意见的真实性。因此，谢**及其辩护人对鉴定意见提出的上诉、辩护意见缺乏证据支持，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人谢**、谢**以非法占有为目的，采取暴力方法当场夺取他人数额巨大的财物，其行为均构成抢劫罪。谢**对其行为性质提出的上诉意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立。谢**在共同抢劫犯罪中，分工负责，相互配合，作用基本相当，原判未区分主从犯正确。我国刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫方法抢劫公私财物数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑上诉人谢**、谢**抢劫数额巨大，作用相当，积极协助公安机关追回赃物，并得到被害人谅解等量刑情节，以抢劫罪对二上诉人所作的判罚属罪责刑相当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谢**、谢**要求再从轻处罚的上诉意见于法无据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十六日