上诉人马*与被上诉人侯某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*因与被上诉人侯某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州**开发区人民法院（2014）赣开民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：翠湖山庄翠颖园7#别墅业主谢**、罗**因对该房装修，于2013年4月3日与马*双方签订一份装修协议，双方约定以1386000元的价格由马*包干。合同签订后，马*找到侯某某施工。但马*考虑到由其出面签订装修合同不方便，就叫李**出面和侯某某订立合同，侯某某也认为和其订立合同的是马*，李**只是代表马*在合同上签字。2013年4月13日，侯某某、马*双方订立一份装修合同，双方约定按侯某某报价八六折计算应付工程款，双方协定的成交价格为218600元，对支付工程进度款的方式也有明确约定。马*以业主名义在合同上签字、李**以甲方代表的名义在合同上签字。之后，侯某某进场施工，并按马*要求增加了工程量。马*按合同的约定先后共支付了工程进度款191000元，另外还支付了附加工程款26000元，马*均以银行转账方式向侯某某支付，然后由侯某某另行补写收款收据。2013年8月，翠湖山庄翠颖园7#别墅业主谢**因与马*发生争议，侯某某无法继续施工。侯某某向马*追索剩余工程款未果，故诉至原审法院判令终止侯某某、马*签订的装修工程施工合同；判令马*、李**支付侯某某已实际完成工程量的工程款计124089元；判令马*、李**赔偿侯某某损失人民币20000元；本案诉讼费由被告承担。另查明，侯某某在庭审表示愿意按司法鉴定工程量价格的八六折计算马*实际应付款。2015年4月2日，江西**定中心已鉴定侯某某完成的工程造价为340170.75元，按86%计算为292546.84元。

一审法院认为

原审法院认为：侯某某、马*双方所订立的装修合同，是双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应当如实履行。侯某某在履行合同中，因马*与业主发生争议致使合同无法继续履行，因此，侯某某要求解除与马*装修合同的诉讼请求原审法院予以支持。按侯某某、马*双方约定，马*应支付侯某某工程款292546.84元，除掉已支付的217000元，仍应向侯某某支付75546.84元。李某某是受马*的委托，代其与侯某某订立装修合同，在订立合同时侯某某对此也无任何异议。李某某的代理后果应当由被代理人马*承担，故李某某不应承担向侯某某支付工程款的责任。关于马*称侯某某出具的收条加上马*银行转账的金额累加起来，已超出了马*应付工程款，本院认为，按双方约定的付款进度及银行转账、收条的时间，侯某某在马*转账后都会向马*出具收条。故马*的银行转款和侯某某的收条不能重复计算，马*的实际付款只能按侯某某所出具的收条计算。侯某某要求马*赔偿损失，侯某某所提交的证据不足以证明其实际损失，侯某某要求赔偿损失的请求原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除侯某某、马*双方于2013年4月13日签订的装修施工合同。二、马*应于本判决生效后一个月内向侯某某支付装修施工款75546.84元。三、驳回侯某某要求李某某支付工程款的诉讼请求。四、驳回侯某某要求赔偿损失的诉讼请求。本案受理费3181元，由侯某某承担1400元、由马*承担1781元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

马*上诉称：原审法院判决认定事实不清，证据不足，应依法改判，理由如下：2013年4月3日马*与罗**、谢**就翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程签订一份承包合同，方式为包工包料。后马*与侯某某于2013年4月13日签订一份工程预算单（合同），约定翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程中水电、沙石、水泥等部分辅助材料包料、其他项目包工的方式转包给侯某某，合同对双方的权利义务进行了具体约定。后因罗**、谢**的原因工程停工，罗**、谢**将马*诉至法院，并对已施工的工程造价申请司法鉴定，江西**中心作出“翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程实际完成工程造价为429641.77元，其中侯某某完成工程造价为340170.75元”的鉴定结论。根据该鉴定结论，侯某某实际完成的工程量的的工程造价为340170.75元，结合双方签订的装修合同中“按照八六折计算工程应付款”的约定，马*实际应支付给侯某某的工程款为340170.75×86%=292546.84元。但是在侯某某施工的过程中，马*通过银行转账和现金的方式共计支付侯某某工程款317000元，其中通过招商银行、中**银行、中**银行转账支付侯某某工程款216000元，现金支付101000元，已经超付了工程款，有转账凭证和收条予以证实。马*在一审庭审时也提交了收条和转账凭证，但是原审法院认为银行转账和收条存在重复的金额，只能以收条的金额来确定实际支付的工程款，因此认定马*只支付了217000元。马*认为原审法院对这一事实的认定存在严重错误，根据马*提交的银行转账和收条，只有2013年5月2日、5月17日的金额存在重复的地方，而且2013年5月2日出具的收条中还特别注明了是转账，如果真如侯某某所说工程款都是银行转账支付后补写收据的话，那么其他收条中为何没有写明是转账？这明显不合常理，这也从侧面反映马*支付工程款的方式为银行转账和现金，现金支付以收条为准。原审法院对这一证据不予采纳并认定马*只支付了217000元工程款明显不符合事实，在马*已经超付工程款的情况下仍判决马*支付装修施工款75546.84元严重损害了马*的合法权益。一、请求撤销原审判决第二项，依法改判马*无需支付侯某某装修施工款75546.84元；一、二审诉讼费用由侯某某承担。

被上诉人辩称

侯某某答辩称：1、马*的上诉理由无事实法律依据，一审判决马*应当支付75546.86元是正确的。马*的上诉理由与事实不符请求驳回上诉。2、一审判决漏判了鉴定费2000元，请求二审予以更正。

原审被告李某某未予答辩。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的一致。

本院认为

本院认为，马*认可其应向侯某某支付工程款292546.84元，但认为其已通过银行转账和现金支付的方式共向侯某某支付工程款317000元，已经超付工程款，不存在欠付工程款的事实。而侯某某认为马*只支付了217000元，收条、转账凭证存在重复计算的问题，存在先转账后补写收条的情况。2014年1月25日，马*向赣州市公安局开发区分局所作的《询问笔录》，陈述马*与侯某某2013年4月13日签订的施工合同金额为218600元，附加部分包干价为26000元，总金额为244600元；马*在该笔录中同时陈述其已经向侯某某支付191500元及附加工程的26000元，合计已支付217500元（与原审法院查明的马*已付工程款217000元，只有500元的差距）。现马*主张其已向侯某某支付317000元，该金额明显已超过合同总金额，也与其在公安机关的陈述不符。马*的该主张不具有事实依据，并且，马*在二审期间未提供新的证据以证明其主张。故，马*的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于侯某某认为一审判决漏判鉴定费的问题，因侯某某未提出上诉，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，处理未有明显不妥，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1689元由上诉人马*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日