上诉人姚**与被上诉人宜春市**有限公司、原审第三人宜春市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人姚**为与被上诉人宜春市**有限公司（以下简称瑞**产公司）、原审第三人宜春市**有限公司（以下简称宜**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴*担任审判长，与审判员黄**、代理审判员罗**参加的合议庭，书记员李**担任记录，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人姚**及其委托代理人张**、钟**，被上诉人瑞**产公司的委托代理人孙**到庭参加了诉讼。原审第三人宜**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，宜春市袁州区温汤镇月泉湾小区共12栋住宅楼系由瑞**产公司开发建设，2008年7月10日、2009年3月20日，该公司通过招标方式先后将该小区一期、二期的土建及水电安装工程发包给宜**公司建设，并签订《建设工程施工合同》。合同签订后，姚**与彭**等六人以宜**公司的名义（庭审中均承认是挂靠关系）与瑞**产公司又分别签订了建筑工程施工合同，约定每人承包两栋楼的具体施工。六份合同对具体的承包方式、工程单价和钢筋等材料等特别约定的内容基本一致。姚**负责其中4#楼、6#楼工程项目的施工，并于2008年9月15日组织人员进场施工。2008年10月1日，姚**作为承包人以宜**公司的名义与发包人瑞**产公司补签了一份书面的《建设工程施工合同》，该合同加盖了瑞**产公司和宜**公司的公章，瑞**产公司的股东易彭*及姚**在该合同上均签名。该合同主要约定：开工日期为2008年10月1日，竣工日期为2009年3月1日；合同价款为2632506元，采用按实际竣工建筑面积551元／㎡（含建筑税率）包工包料（大包干）方式；合同价款中包括的风险范围为：钢筋价格按浮动价格进行调整；按建筑面积施工方应交60000元／1000㎡风险保证金进瑞**产公司账内（即押金）；风险费用的计算方式为：钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整；工程款（进度款）支付方式和时间为：①工程开工后，地下室至第三层主体工程每完成一层返还保证金的25%；②第四层至五层主体工程，每完成一层即付总造价的10%，主体工程全部验收后，付至50%为止，粉刷工程完成一半后，再付总造价的10%，等全部工程竣工再付总造价的10%，验收后即付清97%，验收期为一个月，由于瑞**产公司原因未在一个月内验收，工程款应付至总造价的90%，提留3%的质量保证金；瑞**产公司应按期付款，违约按3‰支付滞纳金，宜**公司如延误工时违约，应按3‰支付滞纳金。

2010年1月11日，瑞**产公司对4#楼、6#楼验收合格。次月间，瑞**产公司对4#楼、6#楼的工程量和工程款进行了核算，并向姚**发送了《工程预（决）算书》一份。该决算书中载明的4#楼、6#楼的主体工程两栋，建筑面积为12068㎡，单价为551元／㎡，工程款为6649583.71元，加上基础超深工程款383470.97元、主体减层分摊基础1／6计工程款为64398.74元，以及其他增加的工程项目共计工程款7200240.54元，扣减钢筋调价421056.93元（271.825吨，每吨价格在3951元-5500元之间），冲减屋面防水工程款36914.08元（2636.72㎡，14元／㎡），同时冲减施工用电、用水费等共扣减工程款632686.67元，在扣除所有核减项目后，瑞**产公司应支付姚**的工程款为6567553.87元。2012年7月，瑞**产公司向姚**付清了工程尾款及质保金。一审庭审中，姚**认可瑞**产公司陈述的付款时间，并认可质保金包含在工程款中已经一并退还。

2013年5月16日，姚**委托江西**务所律师向瑞**产公司发送律师《催告函》一份。主要内容为：姚**、龙**、彭**分别承包了温汤镇“月泉湾”部分建筑工程，并按质按量交付了建筑工程，瑞**产公司确认姚**实际竣工面积为12068.21㎡，根据合同约定，瑞**产公司应支付姚**工程款6649583.71元。瑞**产公司以施工期间钢筋价格下落为由，少支付姚**工程款421056.93元。依据合同第23条之规定，双方约定的钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨以超出价格计算，未约定钢筋价格低于5500元／吨应以市场价格计算。因此，瑞**产公司以钢筋市场价格低于5500元／吨而扣减工程款，不符合双方合同的约定和法律规定，是违约行为，应承担因迟延支付工程款造成姚**的利息损失。2013年5月21日，瑞**产公司对此律师函进行了回复，主要内容有：一、姚**、龙**、姚**承建的工程不仅未按期完工，而且工程存在严重质量问题；二、关于少付工程款问题，也是姚**、龙**、姚**错误理解了合同相关条款的含义。事实上，瑞**产公司早已与其三人结清了全部工程款，不存在还欠付工程款。理由是：1、双方签订的建设工程施工合同第23.2款规定的真正含义是：由于工程造价是大包干，而当时钢筋市场价不稳定，为了使合同双方均避免不必要的损失，于是就钢筋单项材料约定按浮动价格进行调整，同时约定在5400-5600元／吨差价波动范围内，综合定价5500元／吨计算；超出这个范围之外，无论是高于5600元／吨还是低于5400元／吨，均按实际价格进行结算。姚**等三人片面理解“超出”即为“就高不就低”的含义，是断章取义和偷换概念的错误理解。2、瑞**产公司早在2010年2月份就与其三人对所建的工程项目进行了决算，当时双方按合同约定，除每平方米551元的造价进行计算外，对工程的其他许多增减项目和应扣减费用也一并进行了计算，其中就包括钢筋的浮动调差。双方对工程款决算后，姚**、龙**、彭**三人全部领取了工程余款。三年质保期到期后，三人又于2012年7月份领取了质保金，期间三人均未提及来函之事。3、瑞**产公司开发的“月泉湾”工程项目共分为六个标盘分别对外承包，姚**、龙**、彭**均挂靠宜**公司分别承包一个标盘，六个标盘承包模式及钢筋的差价调整、决算方式均一样，其他承包人至今均未提出异议。嗣后，由于双方就钢筋调差扣减工程款问题多次协商无果，姚**诉至法院，请求瑞**产公司支付扣减的钢筋调价款421056.93元。在一审法院重审期间，姚**又增加诉讼请求，要求对其施工的工程进行结算；要求瑞**产公司支付拖欠工程款的利息10万元。

另查明：2012年8月24日，宜春**建设局对“月泉湾”小区的工程项目颁发了建设工程规划验收合格证，该小区住房已交付使用。

一审法院认为

原审法院认为，双方争议的焦点：1、姚**的诉讼主体资格是否适格；2、瑞**产公司是否应与姚**就涉案工程重新结算，及该诉讼请求是否超过诉讼时效；3、瑞**产公司是否应支付姚**工程款421056.93元，及该项诉讼请求是否超过诉讼时效；4、瑞**产公司是否应向姚**支付拖欠工程款的利息10万元，及该诉讼请求是否超过诉讼时效。

一、关于姚**的诉讼主体资格是否适格问题。就姚**的诉讼主体问题，已经江西省**民法院二审审理，确认姚**是“月泉湾”小区第4#楼、6#楼的实际施工人，有权起诉瑞**产公司，故姚**是本案的适格原告。

二、关于瑞**产公司是否应与姚**就涉案工程进行重新结算，及该项诉讼请求是否超过诉讼时效问题。瑞**产公司提供的监理报告和验收报告已证实，姚**承建的“月泉湾”小区第4#楼、6#楼是在2010年1月申报验收，决算书亦是在2010年2月发送给姚**。虽然姚**对验收时间有异议，认为工程是在2009年交付使用的，但其未提供证据证实，且其承认收到了决算书，故该院确认瑞**产公司于2010年2月已将决算书送达给了姚**。该决算书中已明确载明钢筋款和屋面防水工程款等部分项目和费用进行了核减，瑞**产公司也已按该决算书计算的工程款金额，包括质保金在内，将工程余款全额支付给了姚**，庭审中姚**对瑞**产公司陈述的付款时间予以了认可。上述事实应视为姚**对瑞**产公司的决算书予以认可，且双方已实际履行了该份决算书。姚**在2010年2月收到该决算书时已经知道钢筋调差和防水屋面工程的部分工程款被核减的事实，其两年内未向瑞**产公司提出书面异议，亦未向相关部门主张撤销该份决算书，重新结算工程款，其2013年5月向瑞**产公司提出的也仅是对钢筋调差的异议，并未要求对整个工程项目重新结算。并且，2013年7月5日姚**提起本案诉讼的主张也仅是要求支付核减的钢筋调差和屋面防水工程的工程款，并未主张对整个工程项目进行重新结算。因此，姚**的该项诉讼请求已超出法律规定的两年诉讼时效，且没有事实和法律依据，故该院不予支持。

三、关于瑞**产公司是否应支付姚**工程款421056.93元，及该项诉讼请求是否超过诉讼时效问题。该扣减的工程款姚**在2013年5月已书面向瑞**产公司提出异议，并于2013年7月就此提起诉讼，诉讼时效已中断，姚**的该项诉讼请求没有超过诉讼时效。对于瑞**产公司是否应支付姚**工程款421056.93元问题。本案中，姚**与瑞**产公司在庭审时，均承认姚**是挂靠第三人宜**公司与瑞**产公司签订合同并实际施工，故2008年10月1日姚**以第三人宜**公司名义与瑞**产公司签订的《建设工程施工合同》已违反了法律规定，属无效合同。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因姚**实际施工的工程已竣工验收合格，故其有权要求瑞**产公司按照合同约定支付工程款。由于姚**在双方签订的合同中约定了价款按实际竣工建筑面积551元／㎡（含建筑税率）包工包料（大包干）方式结算，同时也约定了钢筋价格按浮动价格进行调整，钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整。本案中，双方的主要争议点就是对该条款的理解存在分歧，姚**认为只有在钢筋的市场价超过5500元／吨时按市场价格计算钢筋款，如果未超过，则按5500元／吨计算，不存在低于5400元／吨时按市场价格计算。而瑞**产公司认为在5400元／吨-5600元／吨之间的，按5500／吨计算，低于5400元／吨或高于5600元／吨的按市场信息价格计算。该院认为，综合本案情况看，首先双方签订合同的时间为2008年8月，在此之前2008年5月的钢筋市场信息价格为5500元／吨，到2008年8月为5490元／吨，钢筋价格存在下降的浮动趋势，其次从字面意思理解，瑞**产公司的说法更符合建筑行业的交易习惯，兼顾到了合同双方的风险，更符合公平交易的原则。姚**“就高不就低”的说法显失公平。姚**实际使用钢筋时间为2008年8月至2008年11月，这期间宜春市建筑材料中钢筋的市场平均信息价格为3951元／吨，瑞**产公司以此价格扣减钢筋调差价款421056.93元并未违反合同约定，亦未违反法律规定。故对姚**要求被告瑞**产公司支付钢筋调差款421056.93元的诉讼请求，该院不予支持。

四、关于瑞**产公司是否应向姚**支付拖欠工程款的银行利息10万元，及该诉讼请求是否超过诉讼时效问题。因姚**在2013年5月已向瑞**产公司提出书面异议，主张过利息，故本案姚**主张利息的请求没有超过诉讼时效。但由于瑞**产公司扣减姚**钢筋调差价款421056.93元并未违反合同约定和法律规定，且双方已实际履行了瑞**产公司制作的决算书，瑞**产公司并不存在拖欠姚**工程款问题，也即不存在支付利息的问题。故对姚**的该项诉讼请求，该院不予支持。

第三人宜**公司在本案中不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回姚**的诉讼请求。案件受理费7814元，由姚**负担。

上诉人诉称

上诉人姚**不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。其理由：一、一审法院错误认定双方合同第23条为双方的风险条款。双方合同采取大包干方式确定工程款，发包方把全部风险推给了施工方，使施工方的利润没有保障，本案大包干价是551元／㎡，比九**司中标的大包干价低了239元／㎡，发包方已经将上诉人的利润压缩到最低。上诉人与被上诉人签订合同时已经接受了明显偏低的大包干价，工程竣工验收后却拿不到大包干的工程款，被上诉人单方决算扣减钢材差价，一审法院不支持上诉人的合理诉求明显不公。二、一审错误认定钢材价格。上诉人提供了2008年10月4日购买钢材的出库单，上诉人购买的90多吨钢材，价格在每吨4640元-4850元之间，但一审法院以没有买卖合同、送货单为由，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，明显袒护被上诉人。

被上诉人辩称

被上**地产公司未书面答辩，其代理人开庭审理中口头答辩称，合同大包干价包含了钢材的上下浮动价，并不是上诉人认为的只调高不调低，钢材价格应该按照市场信息价格定价，请求二审维持一审判决。

原审第三人宜**公司未答辩。

本院查明

本院经审理查明，一审查明的主要事实属实，上诉人提供了二组证据：1、上诉人施工的4#楼、6#楼立面图和剖面图；2、照片。用以证明4#楼、6#楼设计为7层，实际建成6层。被上诉人经质证，对该二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该二组证据与本案争议的焦点和审理范围无关。本院认为，该二组证据均不属于新证据，且与双方争议的钢材调减价格和上诉人的诉讼请求没有关联性，不需要作为本案的事实认定。被上诉人和原审第三人均未提供新的证据，故二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点是对双方签订的合同条款所约定的钢材价格调整的理解和适用问题，即本案钢材价格是否应该按照市场信息价格调减的问题。首先，虽然本案合同采取了大包干的工程价款，但同时合同约定：“合同价款中包括的风险范围为：钢筋价格按浮动价格进行调整；……风险费用的计算方式为：钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整”。该合同条款一是明确约定了钢材价格“按浮动价格进行调整”，二是明确了超出5400-5600元／吨范围的“按实际额进行结算调整”。因此，钢材价格的调整符合双方合同约定。其次，2008年5月6日，江西**赣建办（2008）27号《关于加强建设工程建筑材料价格动态管理工作的通知》提出了如下意见：“一、凡2007年7月1日以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨或下跌所产生的价差问题，承发包双方应本着实事求是、公平合理、风险共担、平等协商的原则处理。1、施工合同采用固定价的工程，合同中约定了风险范围和风险费用计算方法，以及明确了风险范围以外单价调整方法的工程，按合同约定调整材料价差。……7、材料价差以合同约定的价格与承发包双方认定的价格，或合同约定的价格与建设工程造价管理机构发布的同时期同类规格、品种信息价的差额为依据计算材料价差。……9、已办理工程结算的工程，不再计算材料价差”。因此，钢材价格的调整符合建设管理部门的规定。第三，上诉人并没有提供合法有效的证据，证明其购买的钢材价格高于建设管理部门发布的市场信息价。综上，调整钢材价格既是双方的合同约定，也符合实事求是、公平合理、风险共担、平等协商的原则，与建设管理部门的规定也是一致的。因此，被上诉人在工程结算时按照钢材的实际市场信息价格计算工程造价符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律和处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9194元，由上诉人姚**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日