赖**又名赖光明与江西瑞**限公司、李**承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司因与被上诉人赖**、被上诉人李**承揽合同纠纷一案，不服江西省遂川县人民法院（2014）遂民二初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员黄**担任审判长，审判员廖**、代理审判员肖**参加的合议庭，于2016年2月1日、2016年3月3日两次公开开庭审理了本案。2016年2月1日上诉人江西省**有限公司的委托代理人王**、被上诉人赖**及其委托代理人彭**到庭参加诉讼，被上诉人李**经本院公告未到庭参加诉讼；2016年3月3日上诉人**程有限公司的委托代理人王**、被上诉人赖**及其委托代理人彭**、被上诉人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年11月19日吉安**程公司投标承包遂川县衙前石盘至衙前路段工程，授权被告李**在投标活动中以其公司名义签署投标书和投标文件，与投标人协商、签订合同协议书，以及执行一切与此有关的事项。2006年11月24日，被告李**作为该工程实际施工人，与石盘、衙前村委会签署《衙前镇石盘线-衙前公路改建承包合同》。2007年4月25日，被告李**将该路段工程承包给原告赖**，并签订合同，双方约定两段工程总计长12.7公里水泥硬化全部由赖**承包；工程款在2008年底付清。原告做好部分工程后，双方进行了结算，被告李**欠原告工程款151320元。原告多次找被告李**要求其支付工程款，被告李**均以各种理由拒付。2013年7月，原告无奈，遂起诉至法院。后经调解，被告出具两张欠条并承担因诉讼产生的相关费用7436元；被告承诺工程款在半年内付5万元，余款在一年半内付清；诉讼费用在2013年8月26日前付清。到期后，被告分文未付，原告遂再次起诉至法院。

另查明，被告江西瑞**限公司的前身为吉安**程公司。被告李**借吉安**程公司资质时该公司的法定代表人系王**。2013年4月28日，吉安**程公司变更为江西瑞**限公司。

一审法院认为

原审法院认为：被告李**以吉安**程公司代理人的名义与原告签订的工程生产合同书是双方当事人真实意思表示，系承揽合同关系，双方均应遵守。原告提供的证据客观、真实且与本案有关联性，故予以采信。被告李**向原告出具欠工程款151320元和欠诉讼费用7436元属实，原告与被告李**之间的债权债务关系成立，合法有效，依法应予支持。被告李**应在自已承诺的还款期限内及时还款，被告未及时还款，应当承担相应民事责任。被告欠款时对还款期限有约定，原告请求被告支付利息损失，符合相关规定，予以支持。但原告诉请要求被告从2009年1月1日始给付逾期利息，因双方结算时间为2013年8月16日，被告实际违约时间应为2014年2月16日后，故应从违约之日起按银行同期贷款利率计算利息。同时，被告江西瑞**限公司的前身吉安**程公司投标承包遂川县衙前石盘至衙前路段工程，授权被告李**在投标活动中以其公司名义签署投标书和投标文件，与投标人协商、签订合同协议书，以及执行一切与此有关的事项，属于出借资质给李**用于承包工程，而吉安**程公司明知李**不具备承包资质，仍违法出借资质并全面授权让其承包施工，过错明显，吉安**程公司应当对所欠债务承担连带责任。现吉安**程公司己更名为江西瑞**限公司即本案中的被告公司，故江西瑞**限公司应对该笔债务承担连带清偿责任。被告江西瑞**限公司抗辩称，其与原告不存在任何合同关系，江西瑞**限公司未授权给李**，这只是李**的个人行为，同时对工程结算也不知情，不承担权利和义务，但其未向法院提供充分有效的证据证实，对该主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李**自判决生效之日起10日内支付原告赖**工程款151320元，并从2014年2月16日始按中**银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息至还清之日止；二、被告李**自判决生效之日起10日内支付原告赖**诉讼费用损失7436元；三、被告江西瑞**限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3476元、公告费600元，合计4076元。由两被告负担。原告已预交，限被告自判决生效之日起10日内迳行给付原告。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1．上诉人江西瑞**限公司没有在《衙前石盘线---衙前公路改建承包合同》和《工程生产合同书》上签字盖章，上诉人不是本案合同的当事人，也没有参与工程结算，根据合同的相对性，上诉人与两被上诉人之间的合同无任何法律关系；2．上诉人对于遂川县衙前于石盘、于新至沿溪的乡村水泥路面硬化工程不存在任何合作关系，李**与业主签订的施工承包合同、李**向赖**出具的欠条等均系其个人行为，上诉人对此并不知情；3．上诉人从未收过被上诉人李**在工程中的挂靠费用。在本院第一次开庭审理时，上诉人又补充了两点上诉理由：第一，原审判决遗漏了当事人王**，属程序违法；第二，原判认定本案案由为承揽合同纠纷，定性不准，应为施工合同纠纷。本案在本院第二次开庭审理时，上诉人又再次补充了五点上诉理由：第一，上诉人借给李**资质的只是石盘至衙前公路，而本案赖**诉讼的公路段是衙前于新至沿溪公路，这段公路名称与上诉人开出给李**的委托书不相符；第二，上诉人开给李**的委托书没有盖公司的公章；第三，本案李**对拖欠赖**的工程款数额存在争议，该事实有待进一步查实；第四，诉讼费用损失7436元是李**个人与赖**之间发生的费用，且该笔费用因撤诉只有2030元，该数额与事实不符，该笔费用上诉人也不应承担连带责任；第五，原审判决上诉人承担连带责任没有列明法律依据。综上，上诉人在本案中承担连带责任无事实和法律依据，请求二审法院撤销或改判上诉人不承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人赖**答辩称：1．赖**与他人（王*乙）合伙是正常的，不存在诉讼主体的问题；2．原审判决认定事实清楚，法律关系清晰；3．李**是受上诉人委托处理相关事项，其接受委托所产生的一切事项都应由委托人承担；4．本案原审定性准确。在第二次开庭时被上诉人赖**又补充提出以下几点答辩意见，第一，上诉人开具的授权委托书中授权人是王**，他当时是公司法定代表人，且委托书上盖了王**的印章，即其代表公司进行了授权；第二，被上诉人赖**所修的3.03公里于新至沿溪，该路段是衙前至石盘两村之间的一小段公路，投标书中的承建范围为”石盘至衙前”两村之间的水泥路，因此诉争路段系在投标范围内。关于该事实，法官可到现场去实地查看。该事实已经过江西省**民法院（2012）吉**一终字第125号民事判决书查明，当时上诉人对此也未提出过异议。综上，请求法院考虑到民工的实际情况，依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人李**答辩称：对原审判决认定的2013年与赖**结算的工程款有异议，赖**在施工过程中从被上诉人李**处预支了工程款52904元，该预支款应当从工程款中予以扣除。

根据上诉人瑞利建设工**公司的上诉理由与被上诉人赖**、李**的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1．本案的案由应是什么？2．原审是否遗漏当事人？3．上诉人江西瑞利建设工**公司是否应当对被上诉人李**与赖**之间所结算的未付工程款及诉讼费用损失承担连带清偿责任？4．被上诉人李**应付被上诉人赖**多少工程款？

二审诉讼中，上诉人**程有限公司未提交新证据。

二审第一次庭审中，被上诉人赖**向本院提交的证据有：证据一，证人蒋*出具的书面证词，证明赖**是本案诉争公路的施工人；证据二，遂**民法院2014年10月8日的口头裁定笔录，证明赖**在2014年就本次纠纷曾向法院起诉，但后来以撤诉结案；证据三，吉安**民法院（2012）吉**一终字第125号判决书，证明本案李**与江西瑞**限公司之前为诉争路段承担了清偿欠王苏*的石料加工费的责任；证据四，证人王*甲出庭作证，证明衙前至石盘线路段是本案被上诉人赖**负责施工，2013年8月16日李**与赖**结算，当时证人王*甲在场帮助李**算账，欠条是王*甲写的，李**签字确认的；证据五，证人王*乙出庭作证，证明其与赖**是施工合伙人，其与赖**完成了沿溪公路3.03公里的施工。第二次庭审时，被上诉人赖**补充提交证据六，6张民工工资及机械费用计费单，证明诉争公路是被上诉人赖**修建。

上诉人**程有限公司对被上诉人赖**所提提交的证据质证提出：对证据一的合法性有异议，作为证人证言，在没有特殊情况下，证人应当接受法庭的出庭和质证，但证人蒋*未到庭，对该证据的客观性有异议，承包施工并不等同于承揽关系，法律关系认定错误；对证据二的合法性有异议，法院的口头裁定书应该由双方当事人签字，主审法官主持的裁定工作，对该证据的客观性有异议，该案受理费用减半收取2063元，而本案原审判决认定当时诉讼费用损失7000元，在事实上存在较大出入；对证据三的合法性无异议，但该案与本案的诉讼标的不同；对证据四、证据五，李**2013年8月出具的结算欠条没有附相关的结算单据和凭证，赖**与李**的结算不符合相关的法律要求；对证据六的合法性、客观性、关联性均提出异议，该计费单没有民工领取签名和单位盖章，也不符合工程上财务发生的规定，该证据也不能证明这些费用是花在沿溪公路上。被上诉人李**第二次参加庭审时，对赖**所提交的证据六以发放民工工资与己无关为由，对该证据不予质证。

本院查明

对被上诉人赖**提交的上述证据，经质证，本院作如下认证：对证据一，因证人蒋*无正当理由未到庭出庭作证，本院对其提交的书面证词不予认定；对证据二，遂**民法院2014年10月8日作出的口头准予撤诉裁定笔录有当事人及审判人员、书记员的签名，且不违反法律规定，本院予以认定；对证据三的合法性予以确认，对该证据证明的事实结合本案其他证据予以综合认定；对证据四、证据五，因上诉人未对其合法性提出异议，且李**与赖**结算的事实经李**出庭确认属实，对证据四、五证明的事实结合其他证据予以综合认定；对证据六，因无法认定其合法性、真实性与关联性，故对该证据本院不予认定。

二审第二次庭审中，被上诉人李**提交了11张借条，证明赖**在施工过程中，向其陆续预支了11笔工程款，金额总计52904元。上诉人**程有限公司质证后未提出异议。被上诉人赖**质证认为，对李**提交的11张借条的真实性、合法性、关联性没有异议。本院对被上诉人李**提交的11张借条予以认定。

2016年3月16日，鉴于双方对诉争公路是否属上诉人委托李**投标的路段争议较大，且被上诉人赖**提出勘查现场的要求。为了查明案件事实，本院组织进行了一次现场勘查，并通知了所有当事人到场参与，同时邀请了遂川县衙前镇衙前村委会干部到场见证，并对到场村委会干部做了调查笔录。现场勘查了解到，被上诉人赖**一方指认的其所施工的”于新至沿溪”公路与”石盘-衙前”公路并不相连，且方向不同，属两条不同的公路。审判人员现场制作了勘查平面简图，且经所有在场当事人及代理人签字确认，本院对该份现场勘查简图予以确认。此外，审判人员对村委会干部进行调查，村委会书记王**证实，衙前村委会的村落地名中没有”沿溪”村，所以不存在于新至沿溪公路，只有于新到沿桥公路；石盘至衙前公路是从于新公路至石盘村委会办公楼之间的公路；于新至沿桥公路并不在石盘至衙前公路的投标范围内。经现场确认，被上诉人赖**一方指认的”于新到沿溪”公路就是”于新至沿桥”公路。上诉人**程有限公司与被上诉人李**对该调查笔录质证没有异议，被上诉人赖**对该份调查笔录质证认为被调查人员不是当时村委会具体负责人，所以并不了解情况，且王**与李**、江西瑞**限公司（原名**工程公司）之间的纠纷经过法院一、二审判决，已认定了于新至沿溪公路的建设工程款，上诉人及李**需要承担责任。本院认为，王**的调查笔录经过本案当事人质证，上诉人**程有限公司与被上诉人李**均未提出异议，结合本院经当事人签字确认的现场勘查图及现场勘查了解到的情况，被上诉人赖**的质证理由与客观情况不符，本院对该调查笔录予以确认。

综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见、提供的证据，本院认定如下法律事实：2006年11月19日，上诉人**程有限公司（原吉安**程公司）时任总经理的王**代表该公司，出具《授权书》给遂川**石盘、衙前两村委会，授权被上诉人李**为该公司代理人，在石盘至衙前公路施工招投标活动中，以该单位的名义执行相关公路施工活动。上诉人未盖公章，王**在《授权书》上”授权人”一栏中盖了私章。2006年11月24日，李**作为承包方（乙方）代理人，与发包方（甲方）江西省遂川**石盘村委会、衙前村委会签订了《衙前镇石盘线-衙前公路改建承包合同》，约定因乙方中标，由其为甲方承包工程施工，工程从于新公路至石盘村委会办公楼全长约9.405千米。2007年4月25日，被上诉人李**（甲方）与被上诉人赖**（乙方）签订《工程生产合同书》，约定甲方把衙前村于新至沿溪（后证实为于新至沿桥），衙前至石盘公路，水稳层及水泥板面硬化工程承包给乙方，同时约定两段工程总计长约12.7公里，工程款于2008年底付清等。合同签订后，赖**完成了于新至沿溪公路3.03公里的施工，赖**多次要李**支付该路段工程款而被其拒付。2013年7月，赖**向遂川县人民法院起诉李**，2013年8月13日，在庭审之前双方经结算，李**认可除去赖**的预支款37400元后，李**尚欠赖**工程款151320元，李**向赖**出具了欠条，并承诺一年半内付清，同时承诺支付赖**诉讼费损失7436元，并向其出具了欠条。后赖**向遂川县人民法院撤诉，但一年半到期后，李**未支付欠款。2014年赖**向法院起诉李**及本案上诉人，但因上诉人当时变更了公司名称等原因，赖**又向法院申请撤回了起诉，2014年10月8日经法院口头裁定准予撤回起诉。2014年10月14日赖**以本案上诉人变更后的公司名称”江西瑞**限公司”及李**为被告再次向遂川县人民法院起诉，遂形成本次诉讼。

二审庭审中，经赖**、李**对质确定，李**于2013年8月13日之所以向赖**出具的欠条数额为151320元，是因当时李**未找到赖**曾向其出具预支款的借条，双方约定，先暂时按赖**提供的预支款数额37400元从工程款中扣减，如果以后李**找到了借条，再按借条的实际数额扣减。

此外，二审现场勘察查明，于新至沿溪公路与石盘-衙前公路系两条不同的公路，中间隔了一段距离，且两条公路的走向、路段等都不存在重合之处。其中于新至沿溪公路长约3公里左右，石盘-衙前公路长约9公里左右，两条公路总计长约12公里左右，且交付使用多年。

本院认为

本院认为：关于本案案由的问题。建设工程施工合同纠纷系承揽合同的特殊类型，两者的区别主要是合同标的物的区别，一般来说，包括办公楼、厂房、公路等在内的不动产物属于建筑工程施工合同中的土木建筑工程，本案当事人争议围绕的是公路建设施工合同法律关系，因此本案案由应当认定为建设工程施工合同纠纷。

关于原审是否遗漏当事人的问题。本案经证人证实，被上诉人赖**尚有合伙人共同参与诉争公路的施工，但本案系合同纠纷，诉争公路的施工合同系由被上诉人赖**、李**两人之间达成，根据合同的相对性，本案并未遗漏当事人。

关于上诉人江西瑞**限公司是否应当对李**的未付工程款及诉讼费用损失承担连带清偿责任的问题。上诉人在其出具给遂川**石盘、衙前村委会的《授权书》中明确，授权李**的工程指定为”石盘至衙前公路”，上诉人与被上诉人李**为此就该路段的施工事项形成委托代理关系，随后李**在与石盘、衙前村委会所签订的《衙前镇石盘线-衙前公路改建承包合同》，明确了工程从于新公路至石盘村委会办公楼全长约9.405千米。而两被上诉人之间所达成的《工程生产合同书》包括两条公路的工程，公路全长超过12公里，其中于新至沿溪公路经现场勘查及本案其他相关证据证实，并不在石盘至衙前公路之内，即两上诉人之间就于新至沿溪公路的施工并不在上诉人的委托授权范围之内。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案没有证据证实上诉人就于新至沿溪公路的施工对李**的行为予以了追认，因此，本案诉争公路的未付工程款及诉讼费用损失应由李**自行承担。

关于被上诉人李**应付被上诉人赖荣*工程款数额问题。本案诉争路段早就交付使用，且2013年8月16日经过了结算，双方债权债务关系已然确立，被上诉人李**应当支付工程款。因李**未按双方结算时约定的期限及时支付工程款，赖荣*要求支付利息的诉请合法有据，本院予以支持，但双方结算的时间在2013年8月16日，李**承诺一年半之内付清，因此，其实际违约时间应自2015年2月17日起算，故利息亦应自该日起计算。在二审庭审中，双方认可赖荣*在诉争公路的施工过程中，赖荣*实际陆续总计向李**预借工程款计52904元，而非37400元，为此，赖荣*起诉李**尚欠工程款151320元中还需再核减15504元，本院确认李**尚欠赖荣*工程款数额为135816。李**于结算之日自愿承担赖荣*的诉讼费用损失7436元，该债务系因李**拒付诉争公路工程款而形成，系李**的个人行为，李**对此应承担清偿责任，上诉人对此不应承担连带责任。

综上，原审判决认定事实有误，导致法律适用错误和实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省遂川县人民法院（2014）遂民二初字第417号民事判决第二、四项；

二、撤销江西省遂川县人民法院（2014）遂民二初字第417号民事判决第三项；

三、变更江西省遂川县人民法院（2014）遂民二初字第417号民事判决第一项为：被上诉人李**自判决生效之日起10日内一次性支付给被上诉人赖荣滨工程款135816元，并从2015年2月17日始按中**银行同期贷款利率计算利息至还清工程款之日止；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3476元、公告费600元，二审案件受理费3729元、公告费260元，合计8065元，由被上诉人李**负担7365元，被上诉人赖**负担700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日