成都新博**份有限公司与绵阳市南**责任公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都新博**份有限公司（以下简称博**司）与上诉人绵阳市南**责任公司（以下简称南**司）因合同纠纷一案，均不服四川省**民法院于2013年11月15日作出的（2012）绵民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人博**司委托代理人易**、汪*，上诉人南**司的法定代表人吴**及委托代理人吴**到庭参加诉讼。本院在审理本案过程中，双方当事人向本院提交庭外和解申请并获本院批准，根据最**法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定，当事人申请庭外和解的期间不计入审限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年6月16日，博**司与南**司签订《联合经营合作合同》，约定由南**司提供位于涪城区一环路南段42号宇虹北街西段76号高水路1号（涪城区城**北物流中心）地面一层至五层，建筑面积约44810平方米的房屋；由博**司负责整个项目的市场调查、市场规划、招商、开业、市场营销及后期市场营运的整体投入，管理经营大型商业物业项目，项目定名为博美居家装饰广场绵阳南田店（以下简称博美装饰城）；合作期限12年，期满双方无异议则自动顺延10年；从2009年1月1日起，双方对联营标的物向第三方收取的租金按南**司77%、博**司23%，按季度分配；广告及广告架设计、制作由博**司投入并完成，费用由博**司承担，从2010年1月1日起，外墙广告租金所得在扣除电费后，按南**司23%、博**司77%，按季度分配；整个项目的物业管理由博**司负责，在2008年12月31日前，物业收入归博**司所得。从2009年1月1日起，物业收入除开成本后，按南**司50%、博**司50%分成；若一方违约，违约方向守约方承担违约金800万元；经双方协商一致，可变更或解除合同；如发生合同约定的解除合同事由，取得解约权的一方应在事由发生后15个工作日内以书面形式通知对方解除合同，自通知送达之日起5个工作日内，如对方没有提出书面异议，合同解除等内容。

2007年1月18日，博**司与南**司签订《补充协议》，约定：双方将合作分成时间从2009年1月1日更改为2009年7月1日；博**司在2007年前投入的费用，南**司确认为50万元，并支付给博**司，在2009年度的第二个分成季度从南**司的分成收益中扣除；双方合作期间，博**司凡是涉及以“房屋租赁保证金”名义收取的费用，必须进入双方共管账目，其他费用不在共管之列等内容。

2008年6月17日，博**司与南**司又签订《补充协议》，约定：受地震影响，将租金分成期从2009年7月1日顺延至2009年10月1日等内容。

《联合经营合作合同》签订后，博**司即组织人员进场经营，并注册成立了绵阳博美**责任公司（以下简称博**公司），以博**公司名义与各商家签订租赁合同和开展经营活动。博**公司与各商家签订的《租赁合同》中，除按面积大小收取了场地租金外，还根据不同情况，收取了“商场综合管理费”、“营业员管理费”、“整体广告费”、“基础营销费”、“运营杂费”、“整体保险费”、“品牌推广费”等费用中的一项或数项；同时还向商家收取了“质量‘先行代赔’保证金”或“商场管理保证金”等（该保证金经营期间不退，也不计息，办理退场手续一年后无息退还），未以“房屋租赁保证金”名义向商家收取保证金。

双方合作经营至2011年9月21日，南**司带领人员将博**司设在博美装饰城的办公室门锁更换，并贴上南**司的封条；同时，南**司通知各商户称，南**司系博美装饰城的房地产所有人，现进驻商城，由该公司自行管理；自2011年9月21日起不要与博美南**司签订任何合同，不要交纳任何费用。此后，博**司在“东方华尔街”另行租用办公地点。

2012年4月，博美装饰城被南**司全面接管，各商家亦未再向博美南**司交纳费用，而是直接交至南**司；但博**司坚持不认为其完全丧失了商场管理权，仅是不能正常经营而已。

自2009年10月起，博**司以博**公司名义分六次共向南**司分成6254305元，分成至2011年9月30日。

审理中，应南**司申请，原审法院委托四川勤德**限责任公司对博**司在联合经营博美装饰城期间的所有收入、支出及应向南**司分配的收益金额（按《联合经营合作合同》约定的租金、外墙广告费、物业管理费）进行鉴定。四川勤德**限责任公司分别于2013年7月29日和2013年9月29日作出川勤德审字（2013）第133号《审核报告》和《补充报告》。经庭审质证，博**司与南**司未对鉴定机构资格及鉴定程序等提出异议。根据《审核报告》，博**司与南**司在联合经营博美装饰城期间的所有收入为19184201.93元，所有支出为18789343.85元。至2011年9月30日，应向南**司分配房屋租金、外墙广告收入、物业管理费6538729.66元，已支付6254305元，未支付284424.66元（注：该结果未按2007年1月18日的《补充协议》扣除博**司在2007年前投入的费用南**司确认的50万元）。2011年10月1日以后的分成期间，博美南**司收取的费用中，应向南**司分配房屋租金、外墙广告收入、物业管理费3555695.23元，此款未支付。同时，根据《审核报告》，博**司自2009年10月1日起向各承租经营户收取了“营销管理费（广告费）”、“营业员管理费”、“整体广告费”、“基础营销费”、“运营杂费”、“整体保险费”、“品牌推广费”、“活动促销费”、“小区媒体广告费”等价外费用3229661.98元（2009年10月1日至2011年9月30日期间2266391.99元＋2011年10月1日至2012年3月31日期间921871.75元＋2012年3月31日以后的整体广告费41398.24元）。

南**司在一审审理过程中，于2012年3月19日向博**司发出解除合同通知，博**司收到后，于2012年3月22日提出了书面异议。

另查明，博**公司在经营期间向商家收取了“质量‘先行代赔’保证金”或“商场管理保证金”等330余万元（此款含已退还给商家的部分，具体还有多少保证金未退不详）。

还查明，南**司为偿还公司债务，在绵阳市涪城区政府牵头组织下，已陆续将博美装饰城一、二楼的商铺出售。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案争议焦点之一是哪方应当承担违约责任。**公司和南**司签订的《联合经营合作合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应诚信履行。经审查双方的合同履行情况，在2011年9月21日之前，双方均能友好合作、和谐经营。而在2011年9月21日，南**司带领人员将博**司设在商场的办公室门锁更换，并贴上南**司的封条；同时，南**司通知各商户，其系博美装饰城的房地产所有人，现进驻商城，自行管理。自2011年9月21日起，各商户不要与博美南**司签订任何合同，不要交纳任何费用。南**司单方终止合同的行为，构成根本性违约，应当承担违约责任，按约应向博**司支付违约金800万元。但对博**司还要求南**司赔偿经济损失100万元，拆除非法加换的门锁及封条，并赔偿损坏门锁损失50元及房屋占用损失5000元的诉讼请求不予支持，因为已经支持了800万元的违约金，而违约金本身就是对应当预见的违约损失予以补偿。

南**司关于博**司向各承租经营户收取了名目繁多的所谓“营销管理费（广告费）”、“营业员管理费”、“整体广告费”、“基础营销费”、“运营杂费”、“整体保险费”、“品牌推广费”、“活动促销费”、“小区媒体广告费”等价外费用，将应当收取的租金进行分解，并大幅度提高这些费用的金额，利用合同约定的分成比例不一致来损害和非法侵占南**司的利益，博**司率先存在违约行为的反诉请求不能成立。因为双方所签《联合经营合作合同》及《补充协议》并未约定除了收取租金、广告费、物业管理费外，不能向商家收取其他费用；同时，在长达数年的合作时间里，南**司对博**司向商家收取了上述费用也是明知的，之前并未提出异议。南**司关于博**司未按约支付分成，存在违约的反诉请求亦不能成立。因为根据《审核报告》，在2011年9月之前的正常经营期间，应向南**司分配房屋租金、外墙广告收入、物业管理费6538729.66元，已支付6254305元，加上按2007年1月18日《补充协议》南**司确认的50万元，博**司对该期间的分配金额多支付了215575.34元。

本院认为

本案争议焦点之二，案涉合同应当继续履行还是应当解除。虽然南**司于2012年3月19日向博**司发出解除合同通知，但博**司在合同约定时间内提出了异议，双方未能协商达成解除合同。南**司也不享有法定解除权，因此南**司请求确认双方于2006年6月16日签订的《联合经营合作合同》和2007年1月18日、2008年6月17日签订的《补充协议》已于2012年3月19日依法解除的理由不成立。但由于南**司为偿还公司债务，已将博美装饰城一、二楼的商铺出售，已不能实现就博美装饰城一至五层整体经营的合同目的；同时由于双方矛盾激化，情绪相当对立，也缺乏合作基础。因此博**司要求继续履行合同已实际不可能，为维护社会稳定，保护交易安全及双方当事人的相应权利，决定解除双方签订的《联合经营合作合同》以及《补充协议》。由于南**司自2012年4月1日起即全面接管了商城，并独自对商城进行经营，事实上终止了联营合同的履行，故将《联合经营合作合同》的解除时间确定为2012年4月1日。

本案争议焦点之三，2011年10月1日以后的分成期间，博**司收取的房屋租金、外墙广告收入、物业管理费是否仍应按照合同约定向南**司分成。虽然博**司与南**司于2011年9月21日发生了纠纷，博**司于2011年9月26日即提起了诉讼，但其向商家所收房屋租金、外墙广告收入、物业管理费，在2011年10月1日之后的分成期间，仍应按照合同约定向南**司分成，因为这些收入属联营期间的联营收入。根据《审核报告》，2011年10月1日以后的分成期间，应向南**司分配房屋租金、外墙广告收入、物业管理费3555695.23元（2310871.58元＋1244823.65元），品迭以前分成期间多支付的215575.34元，博**司尚应支付南**司房屋租金、外墙广告收入、物业管理费分成3340119.89元。但由于双方于2011年9月21日发生了纠纷，且均提起了诉讼；同时，是否继续分成及分成的具体金额在人民法院判决之前尚不确定，故对南**司要求支付资金利息的反诉请求不予支持。

本案争议焦点之四，博**司自2009年10月1日起向各承租经营户收取的营销管理费等价外费用，是否应向南**司分配。根据《审核报告》，博**司自2009年10月1日起向各承租经营户收取的营销管理费等价外费用3229661.98元，《联合经营合作合同》虽未约定应当进行分配及分配比例，博**司收取这些费用的行为不构成违约，但事实上这些费用属于南**司诉请支付的租金、物业管理收入、广告收入范围，且是联营期间的联营收入，只是博**司另立了名目而已。既然是联营收入，就应当由联营双方共同享有。根据博**司所收价外费用的费用性质，参照合同关于房屋租金、外墙广告收入、物业管理费的分配比例，对“营销管理费（广告费）”、“整体广告费”、“基础营销费”、“品牌推广费”、“活动促销费”、“小区媒体广告费”按照外墙广告收入的分配比例（博**司77%、南**司23%）进行分配；对“营业员管理费”、“运营杂费”、“整体保险费”按照物业管理费的分配比例（各50%）进行分配。据此，由博**司给付南**司营销管理费等价外费用分成825280.05元。

本案争议焦点之五，博**司对收取的“质量‘先行代赔’保证金”、“商场管理保证金”等是否应向南**司移交。根据双方所签《补充协议》约定，以“房屋租赁保证金”名义收取的费用，必须进入双方共管账目，其他费用不在共管之列。而博**司并未以“房屋租赁保证金”名义收取保证金。故对南**司要求博**司将所收保证金向其移交的反诉请求不予支持，但博**司对收取的“质量‘先行代赔’保证金”、“商场管理保证金”等应当以博美南**司名义设立固定场所，组织专人，按照与各商家的合同约定及时予以退还。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、自2012年4月1日起解除博**司与南**司于2006年6月16日签订的《联合经营合作合同》；二、由南**司给付博**司违约金800万元；三、由博**司给付南**司房屋租金、外墙广告收入、物业管理费分成3340119.89元；四、由博**司给付南**司营销管理费等价外费用分成825280.05元；五、上述第二项与第三、四项给付义务相品迭后，由南**司在判决生效后10日内给付博**司3834600.06元；六、驳回博**司的其他本诉请求；七、驳回南**司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费78335元，保全费5000元，反诉案件受理费33900元，鉴定费200000元，合计317235元，由博**司承担83335元，南**司承担233900元。

二审裁判结果

宣判后，博**司与南**司均不服，向本院提起上诉。

博**司上诉称：一、原审将《联合经营合作合同》的解除时间确定为2012年4月1日，既无事实依据，也无法律依据。南**司并未全面接管商城，博**司一直从事相关经营活动至今。南**司实施的单方行为，是暴力解约行为；《中华人民共和国合同法》并没有任何条款规定法定的解约理由包括“事实上己不可能”的情形，如果是法院依职权解约，那么解约时间只能确定为民事判决这一职权行为生效之日。二、原审认定博**司收取的营销管理费等所谓“价外费用”属于南**司诉请支付的租金、物业管理收入、广告收入范围的联营收入，属于认定事实与定性错误。双方在《联合经营合作合同》中对于可分配费用的范围有明确的约定，法院不应违背当事人真实意思随意解释。南**司派有财务人员进行监管，对博**司与商户签订的《租赁合同》的内容完全知悉，并未提出异议；这些“价外费用”系“代收代支”的性质，取之于商户、用之于商户，根本不可能将上述费用作为经营收入据为己有，当然也不可能用来分配。根据川勤德审字（2013）第133号《审核报告》，“价外费用”有收入，有支出，也证明了其“代收代支”的性质。请求：1.撤销四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决书的第一项、第四项、第五项；2.依法改判博**司与南**司签订的《联合经营合作合同》解除时间为判决生效之日起；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由南**司承担。

南**司针对博**司的上诉答辩称：一、原审认定合同解除的时间是正确的。博**司将南**司排除在监督管理之外，仅支付租金620万元，将大量应由其承担的费用转嫁给商户，南**司在2012年3月19日就致函博**司，通知解除合同。南**司行使合同解除权是有理由的。2012年4月1日，南**司接管了商场，博**司称其还在经营管理不是事实。双方的合同事实上不能履行，合同目的不能实现，应当解除。二、关于“价外费用”，一审法院性质认定是正确的，但比例的划分处理是错误的，应当按照租金的比例确定。

南**司上诉称：一、南**司在合同履行过程中没有任何违约行为，不应承担违约责任。博**司严重违约，应当向南**司承担违约责任，支付违约金800万元。（一）博**司拖欠税费且不配合税务部门核查，并将责任推给南**司，南**司要求博**司配合税务机关工作，缴纳税费；（二）联营期间，博**司一直拒绝与南**司进行分成账目的核算，企图将南**司排斥在联营之外。博**司一直排斥南**司委派的财务监管人员。南**司要求其提交相应财务资料和合同进行查阅，博**司以各种理由推诿，甚至完全拒绝；（三）博**司没有按照《联合经营合作合同》约定向南**司提交《营运投入计划书》，也没有履行“负责整个项目的市场调查、市场规划、招商、开业、市场营销及后期市场营运的整体投入”的义务，博**司在经营过程中以降低租金标准的方式收取各种名目的所谓“价外费用”，然后再在收取的物业管理费用和收取商家的各项“价外费用”中支付本应由其独自承担的投资和投入费用，将该费用转嫁给了南**司承担。（四）根据《联合经营合作合同》和2007年1月18日、2008年6月17日的《补充协议》的约定，博**司应当从2009年10月1日开始按季度支付租金分成，从2009年1月1日支付物业管理收入分成，从2010年1月1日起按季度支付广告收入分成，但其并未按约定支付租金分成，从未按照合同约定支付任何物业管理收入和广告收入分成。根据鉴定机构出具的《审核报告》，截止2011年9月30日，博**司应当支付给南**司的房屋租金、外墙广告和物业管理费用为284424.66元；截止2012年3月31日，应当支付的费用为2595296.24元，这足以证明博**司在原审确认的合同解除时间前并没有足额支付，是违约行为。（五）根据2007年1月18日《补充协议》的约定，对于收取的保证金费用，必须进入双方共管账户，由双方共同管理。事实上，博**司收取的保证金一直由其独自管理，完全将南**司排斥在外。一审法院虽然以博**司没有收取“房屋租赁保证金”为由否定博**司存在的违约行为，但事实上博**司以“场地保证金”的名义收取保证金。更为重要的是，不论博**司以何种名目收取的保证金，其获得的保证金利息收入仍然应当作为联营期间的收入由双方共同享有。二、一审法院不应将预收的联营期限外的价款作为联营收入进行分配处理。双方的联营时间截止2012年4月1日，在此之后，双方就不再具有联营关系，商场由南**司经营管理。博**司收取2012年4月1日之后的预收账款金额及价外费用合计1998562.24元。这些费用虽然是联营期间收取的，但事实上是预收费用，应当移交给南**司。三、博**司应当向南**司移交保证金项目及资金。本案联合经营的房屋是全体南河村村民共同集资修建的，目的是收取租金保障基本生活。出于对博**司的信任，将房屋交由其经营管理。博**司将应当由其投入的资金通过各种名义转嫁给南**司和众多商户承担，给南**司造成巨大经济损失，而且将严重影响到全体村民的基本生活保障。请求：1.撤销四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决第二、三、四、五、七项；2.依法判令博**司向南**司支付违约金800万元；3.依法判令由博**司向南**司支付截止2012年3月31日止的房屋租金、外墙广告、物业管理费分成2310871.58元，改判由博**司向南**司支付其收取的2012年4月1日之后的各项预收费用1998562.24元，并按银行同期商业贷款利率承担逾期支付的资金利息；4.判令博**司向南**司支付营销管理费等价外费用2454963.08元，并按银行同期商业贷款利率承担逾期支付的资金利息；5.请求判令博**司向南**司移交保证金账目及资金，并对产生的利息进行分配；6.本案一、二审诉讼费、鉴定费由博**司承担。

博**司针对南**司的上诉答辩称：南**司认为博**司违约与事实不符。一、南**司没有证据证明博**司在税务方面有违规行为，而且也没有权利和职责来认定博**司有违规行为。二、关于财务监管问题，南**司派驻了监管人员，而且在博**司领取了工资。从2009年至2011年，南**司已获得分成600多万元，从未提出异议。三、关于《营运投入计划书》的问题。该文件系合同的附件，签订合同时就已经提交给南**司。四、关于分成的时间问题。南**司主张博**司没有按期支付分成，事实上发生该情形的原因在于南**司未开具发票。2011年9月21日以后，因为进入诉讼，所以没有进行分配。五、关于价外费用问题。该费用是代收代支款项，属于商户推广品牌支付的费用，支出需要商户的同意，并非联营收入。六、关于保证金。合同约定房屋租赁保证金要进入共管账户，但博**司并未收取房屋租赁保证金。

经二审审理查明：博**司对原审查明的南**司于2012年4月1日完全接管商场的事实有异议，认为博**司和南**司都在经营管理。对原审法院审理查明的其他案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明下列案件事实：

（一）博**司原名称为成都博美**限责任公司，于2012年9月7日变更为成都新博**限责任公司，于2013年8月22日变更为现在的名称。

（二）《审核报告》附表16《预收帐款科目余额明细表》载明：博**公司预收的2012年3月31日以后的租金的金额为1957164元。

（三）博**司在二审举证期限内提交了其退还各商户质量保证金的证据，包括在商场外墙张贴的通知、退款明细表及转账凭条，拟证明博**司正在陆续退还其收取的质量保证金。南**司质证意见：对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，但对其证明的内容不认可。本院的认证意见：双方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以采信。上述证据能够证实，博**司正在向各商户退还已收取的质量保证金。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1.双方于2006年6月16日签订的《联合经营合作合同》和2007年1月18日及2008年6月17日签订的《补充协议》解除的时间；2.哪一方违约，应当支付的违约金数额是多少；3.博美公司收取的“价外费用”是否应属于联营收入而由双方分配，如何分配；4**公司预收的2012年4月1日以后的各项费用1998562.24元是否应当由双方按比例分配，是否应当支付相应利息；5.博美公司是否应当向南**司移交保证金账目及资金，是否应当对产生的利息进行分配。

关于双方的合同及补充协议解除时间的问题。2011年9月21日，南**司将博**司设在商场的办公室门锁更换，并贴上南**司的封条。同时通知各商户不要与博美南**司签订任何合同，不要交纳任何费用。南**司的行为表明其不再继续履行与博**司签订的合同及相应的补充协议。但从合同的内容看，双方并未约定解除合同的条件，双方也没有协议解除合同，南**司也不享有法定解除权。因此，南**司在这种情况下，于2012年3月19日向博**司发出的《解除函》不发生解除合同的效力。2012年4月1日，南**司单方接管商场，博**司另行租赁办公地点。因南**司的违约行为导致合同目的无法实现，从双方的行为来看，对合同无法继续履行已达成共识，双方之间的合同事实上已终止履行。故应当确认双方之间的《联合经营合作合同》及《补充协议》已于2012年4月1日解除。

关于哪一方违约，应当支付的违约金数额的问题。如上所述，南**司在合同履行过程中，以自己的行为表明不再履行合同，已构成根本违约，应当承担违约责任。关于博**司是否违约的问题。第一，合同并未约定博**司拖欠税费系违约行为，即使博**司拖欠税费也不影响合同的履行，且南**司并无确切证据证明博**司拖欠税费。第二，联营期间，南**司向博**司派驻了财务监管人员并在博**司领取工资。南**司并无证据证明博**司有拒绝其查账等行为。第三，《营运投入计划书》是《联合经营合作合同》的附件，在签订合同时，附件应当是齐备的。如果当时博**司未提交计划书，南**司应当指出并作会议记录。其未履行自身义务，对造成的后果应当自行承担。第四，根据《审核报告》，在2011年9月21日之前的正常经营期间，博**司应向南**司分配房屋租金、外墙广告收入、物业管理费6538729.66元，已支付6254305元，加上按2007年1月18日《补充协议》南**司确认应由自身承担的50万元，博**司对该期间应当分配金额已多支付了215575.34元。南**司主张博**司在此期间未足额支付分配款无事实依据。此后，双方进入诉讼程序，且南**司强行接管商场，是否应当继续支付及如何支付在判决之前未有定论，故博**司未按期支付分成并无不妥。第五，双方约定以房屋租赁保证金名义收取的费用，必须进入双方共管账目，其它费用不在共管之列。事实上，博**司并未收取过房屋租赁保证金，无需将收取的其他保证金放入共管账户。综上所述，在合同履行过程中，博**司并未违约。南**司上诉称博**司严重违约，应承担违约责任，与事实不符，本院不予支持。关于违约金的数额问题。南**司称违约金约定过高。本院认为，双方合同约定的合作期限第一期为12年，合作期满后，如双方无异议，自动顺延10年。而第一期合同履行时间尚未过半，南**司就单方面终止合同，按照双方履行合同期间的利润分配情况看，如果合同继续履行，博**司能够获取的利润远远不止800万元，故南**司主张违约金过高，请求予以调减，依据不充分，本院不予支持。原审判决由南**司按约定支付博**司违约金800万元，适用法律正确，本院予以维持。

关于博**司收取的“价外费用”是否应属于联营收入而由双方分配及如何分配的问题。双方签订的《联合经营合作合同》及《补充协议》并未约定除房屋租金、外墙广告收入及物业管理费外，博**司不得收取其他任何费用，也未约定博**司另行收取的其他费用应当按比例分成给南**司。南**司也没有证据证明博**司以其他名义收取的费用在事实上导致房屋租金、外墙广告收入及物业管理费的降低。博**司收取的“营销管理费（广告费）”、“整体广告费”、“基础营销费”、“品牌推广费”、“活动促销费”、“小区媒体广告费”、“营业员管理费”、“运营杂费”、“整体保险费”等所谓“价外费用”实质是根据其经营商场的运营模式所收取的经营管理费用，并不属于双方合同约定分配的收入范围。南**司要求将之作为联营收入并按照租金比例进行分配的请求不成立，本院不予支持。至于其他业务收支、营业外收支306265.40元，南**司在二审庭审中提出请求平均分配，因为其在一审中并未主张，故不属于本案二审审理范围。

关于博**司预收的2012年4月1日以后费用1998562.24元是否应当由双方按比例分配的问题。南**司主张，2012年4月1日以后，合同已经解除，博**司所收的费用应当全部归南**司所有。《审核报告》载明，博美南**司预收的2012年4月1日以后的费用1998562.24元，由两部分组成，一是租金1957164元，虽然博**司不认可全部系租金，但其并未提供证据证明其中包含其他类别，故应当认定该部分金额的性质全部系预收的租金。二是剩余的41398.24元，属于“价外费用”。对于预收租金1957164元，因为合同已经于2012年4月1日终止履行，南**司独立经营商场，博**司未再履行经营义务，不应享有相应权利，故博**司应当全数退还给南**司。南**司上诉主张该部分费用应当全部归其所有，依据充分，本院予以支持。对于剩余的41398.24元“价外费用”，因为不属于双方合同约定的应当分配的联营收入，故对南**司主张该部分亦应归其所有的请求，本院不予支持，该部分金额应当由博**司以博美南**司的名义与各商户自行解决。双方发生纠纷后均提起诉讼，对是否继续分成以及分配方式等在判决之前并不确定，因此对南**司要求博**司支付预收租金资金利息的请求，本院不予支持。

关于博**司是否应当向南**司移交保证金账目及资金，是否应当对产生的利息进行分配的问题。双方于2007年1月18日签订的《补充协议》第3条约定，以房屋租赁保证金名义收取的费用，必须进入双方共管账目，其它费用不在共管之列。在合同履行过程中，博**司并未收取过房屋租赁保证金，其收取的先行代赔保证金等系博**司独立经营所采取的运营模式，与房屋租赁保证金的性质完全不同。博美南**司在与各商户签订的《租赁合同》中也载明：该保证金经营期间不退，也不计息，办理退场手续一年后无息退还。事实上，博**司也正在办理退还保证金事宜。因此，此种保证金与南**司无关，对南**司要求博**司移交保证金账目及资金并分配利息的请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定部分事实错误，导致判决结果部分不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决第二项，即“由被告绵阳市南**责任公司给付原告成都博美**限责任公司违约金800万元”；

二、变更四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决第一项，即“自2012年4月1日起解除双方于2006年6月16日签订的《联合经营合作合同》”为双方于2006年6月16日签订的《联合经营合作合同》以及于2007年1月18日和2008年6月17日签订的《补充协议》已于2012年4月1日解除；

三、变更四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决第三项“由原告成都博美**限责任公司给付被告绵阳市南**责任公司房屋租金、外墙广告收入、物业管理费分成3340119.89元”为由成都新博**份有限公司给付绵阳市南**责任公司房屋租金、外墙广告收入、物业管理费分成4052460.24元；

四、撤销四川省**民法院（2012）绵民初字第26号民事判决第四、五、六、七项，即“四、由原告成都博美**限责任公司给付被告绵阳市南**责任公司营销管理费等价外费用分成825280.05元；五、上述第二项与第三、四项给付义务相品迭后，由被告绵阳市南**责任公司在判决生效后10日内给付原告成都博美**限责任公司3834600.06元；六、驳回本诉原告成都博美**限责任公司的其他本诉请求；七、驳回反诉原告绵阳市南**责任公司的其他反诉请求”；

五、驳回成都新博**份有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回绵阳市南**责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费共计98652元，由成都新博**份有限公司负担18652元，由绵阳市南**责任公司负担80000元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年八月二十日