自贡市**程有限公司与唐**、唐**及周**、张**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人自贡市**程有限公司（以下简称永**司）因与被上诉人唐**、唐**及周**、张**民间借贷纠纷一案，不服四川省自贡市荣县人民法院（2014）荣*一初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永**司的法定代表人熊**及其委托代理人侯**、郭*，被上诉人唐**、唐**及其委托代理人余**到庭参加诉讼，被上诉人周**、张**经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告唐**、唐**向原审法院起诉称：2014年2月18日，原告唐**、唐**与被告永安建司委托代理人周**就永安建司承建的荣**中学食堂工程签订了《合伙协议》。协议签订后，二原告共支付被告永安建司委托代理人周**资金1295000元。因自贡巨**有限公司与被告永安建司工程已结算，三被告未按协议约定支付二原告款项，遂起诉请求判令三被告偿还二原告借款本金1295000元及利息。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年1月27日，发包方自贡巨**有限公司与承包方被告自贡市**程有限公司就荣**中学学生食堂建设项目协商签订了《合同协议书》，合同载明工程概况、合同工期、项目经理、合同生效等条款，并加盖双方公司公章和法定代表人签名，周**作为自贡市**程有限公司委托代理人签名。2014年2月18日，原告唐**、唐**与被告周**协商签订了《合伙协议》，协议载明：共同投资2600000元承建荣**中学学生食堂建设项目；唐**、唐**于2014年2月18日投资现金500000元（唐**、唐**各250000元），2014年3月18日前投资现金800000元（唐**投资350000元，唐**投资450000元），总共投资1300000元；2014年7月31日以前周**必须归还唐**、唐**投资本金加利润1000000元，2014年12月31日前必须归还投资本金加利润1200000元；此项工程承建由周**全面负责施工项目，唐**、唐**协助完成，唐**、唐**不得干涉具体事项；建设中的各类保险、工伤、安全事故由周**具体负责，唐**、唐**对此概不负责；双方违约均按工程总造价9139500元的3%计算违约金，周**到期未支付唐**、唐**投资本金加利润按协议第二款支付延期履行利息月息10%计算。此项工程由周**全权负责，具有控制权、利润多、风险大，工程的盈亏情况由周**自行负责。唐**、唐**只管保底2200000元的本金加利润分红，不负责此项工程的盈亏情况以及工程工期逾期违约金、工程质量等有关问题等条款，唐**、唐**、周**及周**妻张**签名捺印。2014年2月18日至2014年2月27日，二原告以现金及银行转账形式支付被告周**人民币共计1295000元。被告周**收款后，向二原告出具收到唐**、唐**现金1295000元收条3份（其中2014年2月27日收条载明：投资荣**中学建设食堂工程）并将上述款项用于荣**中学学生食堂项目建设。荣**中学学生食堂建设项目完工交付使用后，二原告催收未果，引发本案诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，原告唐**、唐**与被告自贡**程有限公司承建的荣**中学食堂工程管理人周**协商签订并履行的《合伙协议》，明确约定合伙人唐**和唐**不参与管理、固定收回本金利润、不负工程盈亏等情况，名为合伙实为借贷关系，应当按借贷关系处理。协议签订后，周**将以荣**中学食堂工程名义向二原告借款实际用于荣**中学食堂工程建设，周**的上述行为系履行被告自贡**程有限公司职务的行为，法律后果应由被告自贡**程有限公司承担。二原告履行合同义务后，被告自贡**程有限公司拒不按合同约定偿还借款，酿成纠纷，应负本案全部责任。鉴于合同约定的收益过高，以借款利息月利率2%计算较为恰当。综上所述，对原告唐**、唐**提出诉讼请求的合法部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决，一、被告自贡**程有限公司于本判决生效后十日内归还原告唐**、唐**借款本金1295000元并偿付利息（利息以本金1295000元为基数，自2014年2月27日起按月利率2%计算至还清借款时止）；二、驳回原告唐**、唐**的其他诉讼请求。本案受理费24400元，由原告唐**、唐**负担9760元，被告自贡**程有限公司负担14640元。

上诉人诉称

宣判后，永安建司不服，向本院提起上诉，请求撤销自贡市荣县人民法院（2014）荣*一初字第2523号民事判决，依法改判，其主要理由为，一、周**向被上诉人唐**、唐**出具的三份收条，只能表明周**本人的借款，不是上诉人的对外融资需求和意思表示，也不是上诉人委托周**代理，借条给上诉人无关；二、被上诉人唐**、唐**与周**的借贷关系给上诉人没有任何关系，上诉人即没有授予周**对外融资的代理权。也不知道被上诉人唐**、唐**与周**的1295000.00元的借款；总之被上诉人唐**、唐**与周**的债权债条与上诉人无关，上诉人不承担偿还义务，望法院查明事实，撤销原判，依法改判。

上诉人永安建司在二审程序中向本院提交以下证据材料：

1.周**的刑事判决书，是在一审民事判决之后做出的。拟证明本项目实行的是合同包干价为9539500元，本案实际支付了11094700元，发包方不仅不欠工程款，还多支付了工程款，周**不仅没有把工程款全部用于工程，还归还了他的部分个人借款，周**、张**与唐**、唐**的个人借款没有用于工程；

2.建筑工程施工许可证，许可证上的开工时间是2014年3月26日，实际入场时间是4月26日，周、张两人签订合伙协议是2月，第一笔工程款是五月支付的，拟证明周、张与被上诉人的融资时间与本项目入场相差两个月，本工程拨款及时，周、张二人是个人借款；

3.杨*才的证言，杨*才是本项目的质检和进出库的工作，杨发现李*、李**没有证，杨就询问周**是怎么进场的，周*是合作伙伴派的人，拟证明被上诉人与周**是个人合伙关系而不是借贷关系，因为两名被上诉人都安排了人员进场管理。

被上诉人辩称

被上诉人唐**、唐**辩称，一审判决认定的金额是符合事实和法律规定的。由于上诉人非法允许周**非法挂靠来承揽工程，是违反了相关法律规定的，但周**是本项目的负责人和永**司在新城中学食堂的代理人。其信任上诉人才将款项借出，借款时不知道周**是施工人，以为他是项目负责人，这是符合表见代理的条件，足以让答辩人相信周**借钱是为了上诉人的工作。原审认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。

被上诉人唐**、唐**在二审程序中向本院提交以下证据材料：

第一组：1.施工企业管理人员押证登记表，拟证明永**司登记的项目负责人是周**；

2.3.建设用地规划许可、投资人确定通知书，拟证明巨轮公司是项目的投资人；

4.5.6.聘书、施工员证书、施工合同，县政府关于同意新**学食堂BOT招商方案会议纪要，拟证明荣县新**学的合法施工单位是自贡市**程有限公司，该项目用的是BOT模式；

7.8.建设规划局收费的发票、参保证明，拟证明周**为食堂工程交的费用；

第二组：1.刑事判决书、永**项目经理吴**询问笔录、陈**询问笔录、建设工程施工合同证明2份，拟证明合同价、承包方都不同，永安建司违反法律禁止性规定的竣工验收报告，允许周**挂靠在公司以永安建司名义承包新**学食堂工程，周**是食堂项目实际施工人和项目负责人，对外为工程借款等是职务行为；

2.农民工工资委托担保合同、桩*施工承包合同、人工费及耗材承包合同、永安建司情况说明；

第三组：混凝土供应合同，收款单，拟证明工程之初周**代表公司签订了合同，支付时间与借款时间相吻合；

第四组：隐蔽工程检验、钢筋焊接验收、桩基轴线位置验收记录，食堂施工现场和竣工后照片验收记录、施工现场照片；

第五组：2014.1.2月开支21833.3元、2014.2.28吊车租金21000元、2014.3.15付挖机租金24000元、2014.3.26付旋挖机钻桩工程款18万元、2014.3月开支31572元、2014.4月开支20503元、2014年2、3、4月工资82943元、2014年5.月开支22388元、2014年4.5.6月施工用电18206元、2014年6月零星开支8587元，拟证明周**及陈**在以永**司名义为新城中学食堂工程支付的部分费用和工程款：其中陈**签字经手的约206032.3元，周**经手的挖桩、租吊车挖机租金共225000元收据交陈**；另有周**经手支付的钢材款、混凝土款、担保费等100多万元凭证未交陈**；

第六组：林**询问笔录、《关于荣**中学食堂付款方式的情况说明》，拟证明发包方投资方巨轮公司付款时间和金额。

被上诉人周**、张**未答辩。

本院组织庭审质证，被上诉人唐**、唐**对上诉人永安建司所举示证据的质证意见是：对刑事判决书本身没有异议，对证明事项有异议，这恰好证明周**是该工程的实际施工人，是上诉人违法准许周**挂靠；对周**到底支付了多少钱没有明确确定，由于周**私人截留了一部分钱，导致民工工资和工程款都不能归还；对施工许可证无异议，但对开工日期有异议，根据发包方和承包人签订的合同，开工时间是2月5日，前期进场前还有打桩等开支；对杨**的证言有异议，他没有出庭，不能接受双方的质证，而且他的证言有很大的偏向性，李*正是电工，李*是跑工地做点小事，上诉人想证明被上诉人安排亲属参与管理不是事实。上诉人永安建司对被上诉人唐**、唐**所举示证据的质证意见是：对第一组真实性、合法性无异议，但与本案待证的基本事实和争议焦点没有关联性，这个证据都没有上诉人授权周**的证据，正好印证周**没有职务行为；对第二组刑事判决、询问笔录的真实性没有异议，关于人工费及耗材承包合同，被上诉人宣称他们借钱给了周**开始了工程的前期工作，但从这个合同可以看出，要承包合同是要交20万的保证金的，周**是有钱开始前期工作，没有必要借钱；对第三组、第四组、第五组证据的关联性及被上诉人的待证事实有异议，这三组证据想证明周**在工程前期要花多少钱，但可以证明的是唐**、唐**是参与了管理的，才能对账目如此清晰，不能证明周**没有钱参与工程，只能证明周**进行了支付，也不能证明被上诉人的借款都用于了工程款；第五组证据，2014.1.2月开支21833.3元，这个时候工程还没开工，该证据的真实性、关联性、合法性都有异议；第六组证据没有更多的意义，这些证据不能证明被上诉人唐**、唐**借了钱给上诉人并用于工程建设，没有关联性。本院对各方当事人举示证据均予以确认。

本院查明

本院查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人唐**、唐**与被上诉人周**签订的《合伙协议》，明确约定被上诉人唐**和唐**不参与管理、固定收回本金利润、不负工程盈亏等情况，名为合伙实为借贷关系，原审法院以双方之间按借贷关系处理正确，本院予以确认。被上诉人唐**、唐**与被上诉人周**所签订《合伙协议》的内容明显体现出唐**、唐**对该工程系被上诉人周**挂靠上诉人永安建司、属于该工程的实际施工人是明知的，故应当认定被上诉人唐**、唐**与被上诉人周**之间的借款为周**的个人借款。上诉人永安建司违法转包的行为并不能改变该借款属于被上诉人周**个人借款的性质，被上诉人唐**、唐**关于借款时不知道被上诉人周**是施工人的主张明显不能成立，原审判决以被上诉人周**作为上诉人永安建司的代理人签订协议依据不足，认定其借款用于工程属职务行为错误，本院予以纠正。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被上诉人周**、张**虽于2014年9月22日协议离婚，但本案中借款形成于2014年2月27日，即形成于二人婚姻关系存续期间，故该债务应当认定为二人共同债务，由二人共同偿还。

综上，上诉人永安建司的上诉理由成立，本院予以支持，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省自贡市荣县人民法院（2014）荣*一初字第2523号民事判决第二项，即“驳回原告唐**、唐**的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省自贡市荣县人民法院（2014）荣*一初字第2523号民事判决第一项，即“被告自贡市**程有限公司于本判决生效后十日内归还原告唐**、唐**借款本金1295000元并偿付利息（利息以本金1295000元为基数，自2014年2月27日起按月利率2%计算至还清借款时止）”；

三、周**、张**于本判决生效后十日内归还唐**、唐**借款本金1295000元及利息（计算方法为：以本金1295000元为基数，从2015年6月6日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；）。

一审案件受理费24400元，二审案件受理费24400元，合计48800元，由被上诉人唐**、唐**负担24400元，被上诉人周**、张**负担24400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日