宜宾**有限公司、陈**、四川省**业有限公司与黄*借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

州、四川省**业有限公司（以下简称荔枝绿公司）与被上诉人黄*借款合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）宜民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人建州公司、陈**、荔枝绿公司的委托代理人刘和建，被上诉人黄*的委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年10月24日，建**司向四川宜**限公司（以下简称通**司）借款700万元。2013年6月25日，建**司向黄*出具《借条》载明：借款人建**司今借到黄*人民币1000万元整（壹仟万元整），借款期限为三个月，即从2013年6月25日起至2013年9月24日止。逾期未归还借款，每迟延一天，按未还款金额的千分之一承担违约金，借款人可提前偿还借款。对于以上壹仟万元借款，借款人建**司委托出借人黄*将其全部直接支付给通**司，用于偿还借款人所欠该公司的工程款及借款。荔枝绿公司及陈**自愿为借款人建**司提供担保，担保范围包括该壹仟万元借款本金、违约金以及债权人为实现债权所支付的诉讼费、律师费等。担保人所提供的担保资产清单作为附件，在借款人未还清借款前，未经出借人同意，担保人不得以任何形式处分用于借款担保的资产，否则应承担借款总额20%的违约金。建**司、荔枝绿公司在借条上加盖了公章，陈**在借条上签名。荔枝绿公司担保资产清单载明：一、酒库库存数量1.老酒38度3吨，每吨5万，15万；2.老酒67度20吨，每吨7万，140万；3.五粮酿造一级酒155吨，每吨4.5万，676万；4.五粮酿造二级酒75吨，每吨3万，225万；5.老窖池26口，每口窖池内有4000斤粮食，出酒26吨，每吨4万，104万；6.串香酒20吨，每吨1万，20万。二、无形资产1.全国工业生产许可证，2.卫生许可证，3.组织机构代码，4.酒类产销许可证，5.营业执照，6.税务登记，7.石乡商标，8.乐翻天商标，9.西王情缘商标，10.晏阳商标。三、固定资产1.车站东街39号1036平方米（有证）180万，2.下仓库东郊路6号166平方米（有证）20万，3.生产车间600平方米（无证）50万，4.不锈钢30吨2个，5.不锈钢20吨2个，6.不锈钢10吨3个，7.不锈钢80吨2个（4-7项50万），8.千斤酒坛160个左右，9.两千斤酒坛45个（8-9项5万），10.洗瓶机1台，11.气相设谱1个，12.灌装机1台（10-12项5万），13.天枰1台，14.干燥箱1台，15.水浴锅1台，16.分光光度计1台，17.过滤机2台，18.锅炉1台，19.不锈钢烤酒甑1套，20.老窖酒28口，21.气瓶3个、酒泵、办公用具，22.粉碎机3台（13-22项80万）。陈**本人书写“另外用惠**业厂内存的100吨（壹佰原酒）用作保证”，并在该担保资产清单上签名，荔枝绿公司和建**司分别在该担保资产清单上盖章。当日，建**司向黄*出据《付款委托书》约定：建**司于2013年6月25日向黄*借款1000万元（壹仟万元整）一事，建**司特委托黄*将该壹仟万元借款直接支付给通**司，用于偿还建**司所欠该公司债务。通**司向黄*出具《确认书》载明：关于2013年6月25日建**司向你借款1000万元（壹仟万元）并委托你直接将该1000万元直接支付给我公司，用于偿还该公司所欠我公司的工程款及借款一事，现我公司同意你向我公司所提出的在2013年11月30日前将该1000万元付至我公司账户的请求。如逾期付款，我公司将按中**银行同期贷款利率的双倍计算资金利息。该《确认书》落款日期为2013年6月25日。诉讼中，黄*认可该《确认书》形成的时间不是2013年6月25日，而是以后形成的。2013年6月27日通**司出具收据三张，分别确认收到黄*代付的建**司、四川南**责任公司工程款1908000元；收到建**司归还的借款本金700万元；收到建**司归还的借款利息1092000元。在本案诉讼中，2013年11月22日黄*通过银行转账方式向通**司支付1000万元。

另查明，担保清单中的车站东街39号、下仓库东郊路6号固定资产并非荔枝绿公司和陈建州所有。

再查明，建**司向原审法院提交了以下证据：2013年7月1日黄*收到陈建州还款40万元收条一张；2013年7月25日中**银行关于陈*的金穗借记卡明细对账单和2013年8月26日建**司委托周*向黄*支付40万元利息付款委托书以及银行转账凭证。

黄*一审中的起诉请求为：1.依法判令建**司一次性向黄*偿还借款1000万元，按每天1万元标准计算向黄*支付自2013年9月24日至借款还清之日止的违约金，截至起诉之日违约金28万元；2.依法判令建**司向黄*支付因本次诉讼产生的律师费20万元；3.依法判令陈**对建**司的上述债务承担连带偿还责任；4.依法判令荔枝绿公司以其提供的担保资产对建**司的上述债务承担担保责任；5.本案诉讼费用由建**司、陈**、荔枝绿公司共同承担。建**司的反诉请求为：1.判令黄*退还建**司利息120万元；2.本案反诉费用由黄*承担。

一审法院认为

原审认为，本案争议的焦点：一、黄*与建**司的借款法律关系是否成立，黄*是否享有本案诉权；二、黄*要求建**司支付本次诉讼产生的律师费20万元的诉讼请求是否能得到支持；三、荔枝绿公司是否应以其提供的担保资产承担担保责任；四、黄*是否应退还建**司利息120万元。

本院认为

针对本案争议焦**：黄*与建**司签订的借款期限从2013年6月25日起至2013年9月24日止，黄*在借款期限届满，在本案进入诉讼后于2013年11月22日才向通**司实际支付1000万元借款，这一事实是否影响黄*与建**司的借款法律关系的成立，黄*是否享有本案诉权问题。**公司委托黄*将1000万元借款向通**司支付，以免除其向通**司所负债务，通**司在借款期限内确认收到黄*代建**司支付的1000万元，即通**司认可黄*已在借款期限内依建州酒业公司的委托支付了出借款，通**司并就此免除了建**司1000万元的欠款，建**司向黄*借款的目的已达到，黄*向建**司支付借款的义务也已履行完毕。至于黄*与通**司约定应何时付款是另一法律关系，与建**司无关。据此，建**司向黄*出具了借条，且黄*已依约履行了支付借款的义务，双方签订的《借条》及《担保资产清单》应属合法有效，黄*要求建**司归还1000万元借款本金的诉讼请求，原审法院予以支持。但黄*要求建**司按每天1万元的标准支付违约金过高，建**司要求调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，建**司请求调整违约金的理由成立，原审法院予以支持。黄*未向原审法院提交因建**司违约给其造成损失的证据，故建**司应按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍向黄*支付违约金。

针对本案争议焦点二：律师费20万元的诉讼请求是否能得到支持。本案律师费是建**司未按期履行还款义务给债权人黄*造成的损失，属于补偿性损害赔偿金。建**司的违约行为给黄*造成的损失包括利息及律师费等，因为双方已在借条中约定了违约金，原审法院将此违约金调整为同期同档贷款基准利率的四倍，足以弥补黄*的损失，黄*在主张了违约金后又主张律师费，属于重复主张，原审法院依法不予支持。虽然借条中约定荔枝绿公司与建**司的担保范围包括律师费，但是由于债务人建**司不应向黄*支付20万元的律师费，荔枝绿公司与陈**的担保责任范围也不应超过主债务的范围，故对黄*要求荔枝绿公司与陈**为20万元律师费承担担保责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

针对本案争议焦点三：荔枝绿公司是否应以担保资产清单上的财产承担担保责任。在资产清单上荔枝绿公司承担担保的财产包括财产权利、不动产和动产。

首先，荔枝绿公司用石乡商标、乐翻天商标、西王情缘商标、晏阳商标的商标权提供担保，但未在有关主管部门予以登记，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十七条第一款“以注册商标专用标、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”的规定，黄*与荔枝绿公司的商标权权利质押未设立，黄*依法不享有石乡商标、乐翻天商标、西王情缘商标、晏阳商标的商标权的质权，故黄*要求荔枝绿公司以担保资产清单第二款无形资产中的第7-10项商标权对建州公司的债务承担担保责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

其次，荔枝绿公司用全国工业生产许可证、卫生许可证、组织机构代码、酒类产销许可证、营业执照、税务登记无形资产担保黄雨债权的实现。这些无形资产只有具有可转让，才能成为权利质押的标的，才能获得权利质押标的物的价格，才符合质押权具有优先受偿的性质。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三十五条“任何单位和个人不得伪造、变造许可证证书、生产许可证标志和编号。取得生产许可证的企业不得出租、出借或者以其他形式转让许可证证书和生产许可证证书和生产许可证标志”的规定、《食品卫生许可证管理办法》第三十六条“食品生产经营者取得卫生许可证后，应当妥善保管，不得转让、涂改、出借、倒卖、出租或者以其它非法形式转让。食品生产经营者应当在明显位置悬挂或者摆放卫生许可证，方便消费者监督”的规定、《组织机构代码管理办法》第十六条第二款“禁止买卖、出租或者以其他方式非法转让组织机构代码证书”的规定、《四川省酒类管理实施细则》第二十四条“禁止伪造、涂改或出租、出借等方式转让酒类许可证和准运证”的规定、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第三款：“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印”的规定、《税务登记管理办法》第四十三条“纳税人未按照规定使用税务登记证件，或者转借、涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的，依照《税收征管法》第六十条第三款的规定处罚”的规定，全国工业安全生产许可证、卫生许可证、组织机构代码、酒类产销许可证、营业执照、税务登记均不能转让，不能成为质押权的标的，在全国工业安全生产许可证、卫生许可证、组织机构代码、酒类产销许可证、营业执照、税务登记上设立的质权无效，故黄雨要求以担保资产清单第二款无形资产中的第1-6项对建州公司的债务承担担保责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

第三，荔枝绿公司用车站东街39号、下仓库东郊路6号、生产车间600平方米（无证）三处不动产提供担保。该三处不动产并非属荔枝绿公司和陈**的房产，荔枝绿公司和陈**用此房产提供担保，也均未进行抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，黄*与荔枝绿公司、陈**对上述三处不动产的抵押权未设立，故黄*要求荔枝绿公司以担保资产清单中第三款固定资产中的第1-3项财产对建州公司的债务承担担保责任的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。

再次，荔枝绿公司以酒库库存酒、不锈钢等动产向黄*提供担保并签订了书面的担保合同，合法有效。黄*要求荔枝绿公司以担保资产清单中第一款酒库库存数量的第1-6项及第三款固定资产中的第4-22项所列财产对建州公司的债务承担担保责任的诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。

对于陈**本人书写“另外用惠**业厂内存的100吨原酒用作保证”，原审法院认为，虽然陈**书写为保证，但其真实意思表明陈**是其用100吨原酒进行的抵押担保，故应以此存放于宜宾**限公司的100吨原酒对建州公司的债务承担担保责任。

陈**作为担保人已在借条上签字，承诺担保范围包括1000万元本金、违约金以及债权人为实现债权所支付的诉讼费、律师费等，据此陈**应对建**司对黄*的上述债务承担保证责任。但是双方对陈**的保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，黄*要求陈**对建**司的债务承担连带偿还责任的诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。

针对本案争议焦点四：黄*是否应退还建**司利息120万元问题。建**司为证明自已的主张，向法院提供的黄*于2013年7月1日收到陈建州还款40万元的收条与中**银行关于陈*的金穗借记卡明细对账单，均不能证明是建**司向黄*支付的利息。建**司提供的周*向黄*的转账凭证及付款委托书能够证明建**司向黄*支付了40万元利息，但是建**司与黄*的借款关系真实有效，虽然借条中未约定利息，但是建**司自愿向黄*支付利息符合法律规定。据此，建**司要求黄*退还利息120万元的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十三条，判决如下：一、建州公司在原审判决生效之日起十五日内向黄*偿还借款本金1000万元，并按人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向黄*支付自2013年9月25日起至原审判决指定的还款日期止的违约金；二、陈**对建州公司上述债务承担连带清偿责任，并在履行清偿义务后，享有对建州公司的追偿权；三、若建州公司未履行上述债务，黄*有权以担保资产清单中第一款酒库库存数量第1-6项及第三款固定资产第4-22项资产及存放于宜宾**限公司的100吨原酒折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、驳回黄*其他诉讼请求；五、驳回建州公司的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83480元，诉讼保全费5000元，由建州公司、陈**、荔枝绿公司共同承担；反诉案件受理费7800元，由建州公司承担。

二审裁判结果

建**司、陈**、荔枝绿公司上诉称：一、原审判决认定借款法律关系成立错误，建**司于2013年6月25日向黄*出具《借条》，委托黄*将借款1000万元付给通**司，但黄*直至起诉时也未按约定将1000万元借款付给通**司。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，建**司与黄*之间的借款合同并未生效，借款法律关系也没成立。二、原审认定黄*具有诉权错误，建**司与黄*签订的借款合同约定借款期限为三个月，黄*应在借款期限届满后才享有诉权，且黄*向通**司转款1000万元也不是事实，其目的是为了对抗诉讼。三、原审认定建**司偿还黄*借款本金1000万元错误，黄*并未实际履行支付借款的义务，因此建**司不应向黄*偿还借款。四、原审认定建**司按银行同期同档贷款基准利率的四倍向黄*支付自2013年9月25日起至原判决指定的还款日期止的违约金错误，即使黄*于2013年11月22日向通**司转款1000万元，根据借款期限为三个月的约定，建**司支付违约金的时间也应从借款期限届满后的2014年2月23日起计算。且根据最**法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“逾期付款违约金应当依照付款金额每日万分之二点一计算”的规定，建**司不应承担银行同期同档贷款基准利率的四倍。五、原审判决陈**承担连带清偿责任错误，建**司与黄*之间的借款法律关系未成立，黄*在起诉时无诉权，因此，陈**不应承担连带清偿责任。六、原审判决黄*有权以担保资产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿错误，黄*起诉时并未请求以担保财产优先受偿，原审超出了黄*的诉讼请求，且对担保资产进行折价或者拍卖、变卖是判决生效后执行过程中的措施，黄*对所得价款优先受偿无法律依据。七、原审判决以建**司自愿向黄*支付利息为由驳回建**司的反诉请求错误，建**司向黄*支付120万元利息的事实清楚，因黄*并未履行给付借款的义务，黄*应退还建**司利息120万元，且建**司给付黄*利息并非自愿。综上所述，请求：1.撤销原判决；2.驳回黄*的诉讼请求；3.黄*退还建**司120万元利息；4.黄*承担本案一、二审诉讼费用。

黄*答辩称：一、诉权和借款关系成立，建**司向黄*借款是为了偿付通**司的债务，通**司已经把三张收据还给建**司，建**司的借款目的已经达到，至于黄*什么时候把钱支付给通**司跟建**司无关。二、关于借款利息的问题，合同约定三个月之后未还款，延期一天应支付千分之一的违约金，原审法院根据民间借贷的相关规定作出判决，合法有效。三、建**司未在法院判决期限内还款，黄*有权优先受偿建**司、陈**、荔枝绿公司的担保资产。四、关于120万元的问题，没有证据证明是付的利息，120万元是陈**和他的公司与黄*之间的借款关系。五、陈**在借条上以担保人的身份签字，就应承担担保责任。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，建**司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。

经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本案在二审举证期限内，建**司、陈**、荔枝绿公司向本院提交一份证据（共两页）：1.2013年6月27日《收据》载明“收到建**司还来借款，金额700万元；备注：由黄**支付；此复印件不作为收款凭证。2013年8月22日”；2.2013年6月27日《收据》载明“收到建**司截止2013年6月26日本金700万的利息，金额1092000元；备注：由黄**付；此复印件不作为收款凭证。2013年8月22日”。拟证明建**司与通**司的借款关系没有解除，黄*用没有到期的债权起诉是错误的。黄*质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据不能证明建**司与通**司的借款关系没有解除。1.两份《收据》均在一审时就已形成，不能作为新证据；2.两份《收据》均没有公司的公章，其中“此复印件不作为收款凭证”不是内容不作为收款凭证；3.事后黄*转款1000万元给通**司可以证明建**司与通**司的债务已消除。本院认证意见为：该《收据》与原审中经过质证的《收据》内容一致，但印章不同，原审中的《收据》盖有通**司的印章，该《收据》的真实性无法确认，且黄*已向通过公司转款1000万元，通**司亦对转款1000万元事实予以确认，该组证据不能证明建**司与通**司的借款关系没有解除，因此，本院不予采信。

本案争议的焦点：一、黄*与建**司的借款关系是否成立及黄*是否享有诉权；二、建**司应向黄*支付违约金的计算标准及起算点的认定问题；三、陈**对涉案债务是否承担连带清偿责任；四、黄*是否有权对担保资产清单中第一款酒库库存数量第1-6及第三款固定资产第4-22项资产及存放于宜宾**限公司的100吨原酒折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、黄*是否应退还建**司利息120万元。

本院认为：

一、关于黄*与建州公司的借款关系是否成立及黄*是否享有诉权的问题。

建**司与黄*于2013年6月25日签订《借条》约定，借款期限为三个月，即从2013年6月25日至2013年9月24日，建**司委托黄*将1000万元借款直接支付给通**司，用于偿还建**司欠通**司的工程款及借款。首先，从《借条》内容分析，建**司向黄*借款的目的及支付方式明确，即建**司借款系为偿还通**司的工程款及借款，且委托黄*将1000万元借款直接支付通**司。其次，通**司于2013年6月27日开出《收据》三张，认可已由黄*代建**司向通**司支付了1000万元工程款及借款。再次，黄*是否向通**司转款及何时转款属另一法律关系，不影响建**司与黄*之间的借款关系成立，且黄*已于2013年11月22日向通**司转款1000万元。综上，建**司借款的目的已实现，黄*亦履行了代为支付借款的义务，建**司、陈**、荔枝绿公司认为建**司与黄*之间不存在借款关系，黄*无诉权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决建**司偿还黄*借款本金1000万元正确，本院予以维持。

二、关于建**司应向黄*支付违约金的计算标准及起算点的认定问题。

《借条》约定逾期未归还借款，每迟延一天，按未还款金额的千分之一承担违约金，因黄*未提交建**司违约给其造成损失的证据，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构给予以适当减少”的规定，调整违约金按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍并无不当，本院予以维持。**公司、陈**、荔枝绿公司主张应按付款金额每日万分之二点一计算，缺乏法律依据，本院不予支持。黄*诉请违约金应按《借条》中约定的借款到期时间2013年9月24日起计算，因黄*实际转款的时间为2013年11月22日，在2013年9月24日借款到期时，黄*尚未代建**司向通**司还款，按2013年9月24日计算违约金，缺乏事实依据，且对建**司显失公平，因此，应以实际转款时间2013年11月22日的次日作为违约金中计算利息的起算点。原审认定2013年9月25日作为违约金中计算利息的起算点错误，本院予以纠正。**公司、陈**、荔枝绿公司主张应从2014年2月23日计算利息缺乏事实依据，本院亦不予支持。

三、关于陈**对涉案债务是否承担连带清偿责任的问题。

《借条》中约定荔枝绿公司及陈**自愿为建**司提供担保，陈**作为担保人在《借条》上签字，因此，陈**应对建**司欠黄雨的1000万元债务承担保证责任。因《借条》中未约定陈**的保证方式，原审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，判决陈**对建**司的债务承担连带偿还责任正确，本院予以维持，建**司、陈**、荔枝绿公司以黄雨无诉权为由，主张陈**不应承担连带偿还责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于黄雨是否有权对担保资产清单中第一款酒库库存数量第1-6及第三款固定资产第4-22项资产及存放于宜宾**限公司的100吨原酒折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的问题。

荔枝绿公司及陈**提供了资产，进行抵押担保，在建州公司不履行还款义务的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，原审法院判决债权人黄*有权对担保资产进行折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿并无不当。**公司、陈**、荔枝绿公司诉称黄*未主张所得价款优先受偿，且折价或者拍卖、变卖是执行过程中的措施，黄*对所得价款优先受偿无法律依据。因《中华人民共和国担保法》第三十三条对债务人不履行债务时，债权人享有的权利有明确规定，故本院对建州公司、陈**、荔枝绿公司的此项主张不予支持。

五、关于黄*是否应退还建**司利息120万元的问题。

建**司、陈**、荔枝绿公司诉称陈**向黄*支付了120万元的利息，因黄*未履行还款义务，应退还利息120万元。根据原审查明的事实，120万元由三笔40万元组成，分别为：1.2013年7月1日黄*给陈**打的《收条》载明“今收到陈**还款肆拾万元整”；2.2013年7月25日中**银行关于陈*的金穗借记卡明细对账单转支40万元；3.2013年8月26日建**司《付款委托书》委托周*付给黄*40万元的利息。庭审中黄*辩称，黄*收到了120万元，但不是利息，是陈**和黄*其他经济关系形成的，与本案无关，但黄*在庭审中明确无任何证据证明陈**与黄*因其他经济关系形成了该笔120万元债务。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，黄*对自己的辩称应承担举证不能的不利后果。本院对建**司、陈**、荔枝绿公司主张120万元系涉案本金所生产利息的主张予以支持。原审认定120万元中80万元不能证明是建**司向黄*支付的利息，另外40万元系建**司自愿向黄*支付的利息错误，本院予以纠正。

另外，建**司在庭审中申请法院调取2013年11月1日至22日期间通**司划转给黄*1000万元的转账凭证，因建**司不确定是否存在1000万元的转账凭证，即使存在通**司向黄*转账的情况，只能反映通**司与黄*之间的经济往来，属另一法律关系，不属本案审理的范围，故对建**司调取证据的申请，本院不予准许。

综上，原审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持原判第二、三项，即“陈**对宜宾**有限公司上述债务承担连带清偿责任，并在履行清偿义务后，享有对宜宾**有限公司的追偿权”、“若宜宾**有限公司未履行上述债务，黄雨有权以担保资产清单中第一款酒库库存数量第1-6项及第三款固定资产第4-22项资产及存放于宜宾**限公司的100吨原酒折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿”；

二、撤销原判第一、四、五项，即“宜宾**有限公司在原判决生效之日起十五日内向黄*偿还借款本金1000万元，并按人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向黄*支付自2013年9月25日起至原判决指定的还款日期止的违约金”、“驳回黄*其他诉讼请求”、“驳回宜宾**有限公司的反诉请求”；

三、宜宾**有限公司在本判决生效之日起十五日内向黄*偿还借款本金1000万元，并按中**银行公布的同期同档商业贷款基准利率的四倍向黄*支付自2013年11月23日起至本判决指定的还款日期止的违约金，并扣除已支付的利息120万元；

四、驳回黄*的其它诉讼请求；

五、驳回宜宾**有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费83480元，诉讼保全费5000元，共计88480元，由宜宾**有限公司、陈**、四川省**业有限公司共同负担79632元，黄*负担8848元，反诉案件受理费7800元，由黄*负担；二审案件受理费89000元，由宜宾**有限公司、陈**、四川省**业有限公司共同负担80100元，黄*负担8900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日