上诉人姚文明与被上诉人中**德阳市分公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人姚文明为与被上诉人中国联合**阳市分公司（以下简称联**司德阳分公司）合同纠纷一案，不服旌阳区人民法院于2014年11月6日作出的（2014）旌民初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人姚文明的委托代理人兰**，被上诉联**司德阳分公司的委托代理人邬**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

本诉原告联通**分公司在一审中诉称：联通**分公司与姚文明在2013年9月22日签订了《中国联通业务代理协议》（以下简称代理协议）、《中国联**限公司市分公司渠道补贴协议》（以下简称补贴协议）各一份，协议签订后，原告及时准备各种履行合约的条件，派专人具体负责。当原告的一切条件准备就绪时，被告却无故宣布不履行合同且终止合同。原告派人与被告协商未果，在2014年4月8日发函书面告知被告相关事宜及违约后果，被告仍不回复，也不与原告公司协商。故此，原告认为在协议签订前及签订后，原告花费了大量的人力、物力和财力，因被告的违约行为致使原告的渠道布局受到严重的破坏，也给其他与之类似的代理商户带来效仿之举，被告的行为严重违反民事活动的诚实信用原则，故根据双方签订的《代理协议》第68条规定：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均视为违约。违约方应按照本协议及其附件的相关约定，依法承担相应违约责任。及《补贴协议》第五条违约责任之规定：乙方未履行本协议的任何一条款，均视为违约行为。甲方有权要求乙方赔偿甲方因此受到的损失并支付违约金20万元。被告理应承担违约责任，且原告在书面告知函中已经告知被告相关权利义务，被告予以认可。综上所述，为维护原告的合法权益，维护正常的市场交易行为，维护国有资产不流失和保值增值，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告承担违约金20万元；2.被告承担本案诉讼费用。

本诉被告姚文明在一审中辩称：2013年9月22日签订的协议属实，但原告诉称的一切条件准备就绪、派专人负责、被告宣布不履行合同与事实不符。函件没有收到，是原告违约在先，被告没有得到原告任何履行条件。

反诉原告姚文明在一审中反诉称：反诉原告与反诉被告于2013年9月22日先后签订了《代理协议》、《补贴协议》，约定了双方的权利义务。反诉原告在9月25日左右将合同定金（保证金）1万元交给了反诉被告指派管理罗**片区的负责人“孙*”，至今没有给反诉原告出具相应手续。合同签订后，由于反诉原告事先经营着中国移动的通信产品、代理通信移动的有关业务，反诉原告着手以低价、不惜亏损的方式转让中国移动的通信产品。但是，反诉被告不仅不履行协议约定的义务，不问不管，至今也没有向反诉原告支付一分钱，没有提供一项代理的业务、产品给反诉原告办理。反诉被告的行为不仅没有作为国有企业经营者最基本的诚信，而且明显是以强欺弱。为此，根据《合同法》的有关规定，依法提起反诉，请求判令：1.反诉被告双倍返还反诉原告已经支付的合同定金（保证金）2万元；2.反诉被告支付违约损失费3万元；3.反诉费用由反诉被告承担。

一审被告辩称

反诉被告联通**分公司在一审中辩称：反诉原告先期严重违约，经反诉被告多次电话及书面要求反诉原告履行合同的相关义务，反诉原告均置之不理，给反诉被告造成了业务布局的错乱。并且在签订合同以后可能将该合同的商业秘密泄露给其他同行的竞争对手。故反诉原告的反诉请求及事实理由不成立，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

一审法院查明

原判经审理查明：2013年9月22日，联通**分公司作为甲方与乙方姚文明（罗江**经营部负责人）签订了《代理协议》，协议第六条：甲方指定乙方为甲方全业务（3G、2G、固话、融合）业务代理商，渠道类型为地市级连锁渠道，代理推广的业务范围包括：（业务、产品及服务的具体名称）。第七条：乙方在本协议项下的业务代理地域范围为德阳区域。第八条：1.暂定5家门店（详见附件2），并于2013年10月1日之前开始代理销售甲方业务。第九条：甲方在本协议项下的代理业务范围内，授权乙方使用甲方的VI。乙方必须按照甲方相关规范进行店面装修或网站页面建设。第十条：乙方承诺满足代理推广甲方业务所必须的营业条件，包括但不限于营业场地的位置与面积、供电、互联网接入等。第十一条：乙方代理甲方业务所需要的营业设备，包括计算机、打印机、扫描仪、复印机，由乙方提供。第二十三条：在获得甲方的代理授权之前，乙方应向甲方缴纳业务代理风险保证金。乙方应在本协议生效后7日内向甲方全部付清。同时，乙方不得将此项保证金费用转嫁给客户。第二十九条：甲方应对乙方履行本协议项下代理业务提供必要的技术支持和配合，根据业务推广的实际需要提供相应的培训和／或提供推广相关代理业务所需要的宣传资料。第六十八条：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均视为违约。违约方应按照本协议及其附件的相关约定，依法承担相应违约责任。第九十五条：本协议有效期五年，自2013年9月22日至2018年9月21日止。同日，双方又签订了《补贴协议》，协议二：1.补贴标准，在乙方按照合同约定完全履行义务的情况下，甲方向乙方支付渠道补贴费用（税前）最高为590780元人民币，其中包含装修补贴245000元；房租补贴345780元。2.补贴支付方式：2.1装修补贴的支付，在乙方按照甲方提供的《社会渠道营业厅SI规范手册》（以下简称规范手册）装修完毕，经验收达标后，甲方向乙方支付装修补贴245000元。装修的内容及范围，仅包括营业厅营业部分的租赁和装修，不涉及代理商自有的生活区域及生活设施的装修，可提供支持的装修项目具体如下：营业厅外部门楣招牌、门柱等；2.2房租补贴的支付：协议生效后，根据对乙方发展计划任务量及每月完成任务情况的考核，甲方按一次性支付房租补贴，支付金额345780元。乙方计划任务：18个月内，累计新增出账收入1970000元，月新增用户320户……。三.甲方的权利和义务：1.甲方为乙方提供门店形象装修标准、验收标准、提供装修、制作技术咨询、指导。4.乙方承诺保证甲方的投资收益，本协议涉及厅店（飞时通讯五处门店）在18个月内，新发展用户带来的出账收入总额应高于公司已支出的渠道补贴支出总额（新发展用户带来的出账收入总额应高于197万元）……。五.违约责任：乙方未履行本协议的任一条款，均视为违约行为。甲方有权要求乙方赔偿甲方因此受到的损失并支付违约金20万元。自甲方书面通知欠款事项之日起三日内，乙方未书面表示异议也未赔偿损失支付违约金的，甲方将通过以下方式扣除该款项：1、在甲方应支付而未支付乙方的佣金中予以扣除。2、佣金部分不足以支付的，由甲方在乙方缴纳的保证金中予以无条件扣除。3.以上措施仍不足以支付违约金的，甲方将通过抵押担保补充协议追索剩余款项。合同签订后，姚文明向联通**分公司支付保证金1万元，后双方因合同履行发生争议，姚文明拒绝装修及开展业务，其理由是原告没有提供《规范手册》，且没有支付补贴费60万元。联通**分公司认为，姚文明应先履行装修义务，装修验收合格后才能按照合同约定支付补贴费。2014年4月8日，联通**分公司向姚文明发出《告知函》，认为姚文明违约，要求支付违约金20万元，姚文明未作回应。联通**分公司遂向一审法院提起诉讼，请求同其诉称。姚文明提起反诉。

审理过程中，双方均表示不再履行合同，并同意解除合同。罗江**经营部仍然在经营移动业务。

一审法院认为

原判认为：联通**分公司与姚文明签订的《代理协议》和《补贴协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。关于本诉原告主张20万元的违约金，原判认为合同签订后姚文明应按合同约定履行店面装修义务，其抗辩联通**分公司没有提供履约条件的理由不能成立，理由如下：首先，联通**分公司签订协议后派有专人负责此项工作，联通**分公司的员工证实双方一直对营业厅外部门楣招牌、门柱等装修事宜进行协商，而姚文明拒绝更换，虽然证人与联通**分公司具有利害关系，但《告知函》也指明了姚文明存在违约行为，而姚文明收到函件后并未进行反驳，佐证了员工证言，同时，姚文明抗辩联通**分公司拒绝提供装修资料不符合常理，且姚文明并未举证证明其为装修所作准备，也未举证证明联通**分公司拒绝提供其所需装修资料，对此姚文明应承担举证不能的责任；其次，姚文明辩称拒绝更换的理由是联通**分公司没有支付其补贴费60万元，但补贴协议明确约定是在其装修完毕，经联通**分公司验收合格达标后，联通**分公司再行支付补贴费24.5万元，即姚文明装修义务在前，联通**分公司给付补贴费义务在后，因此姚文明的抗辩不能成立，其行为构成违约，应当支付违约金。姚文明抗辩违约金过高，原判认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时遇见到或者应当遇见到的因违反的合同可能造成的损失。”的规定，可得利益损失是当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还应赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能使守约方的利益恢复到合同订立之前的状态，这对守约方不公平，而且也纵容了违约方。所以，只有按照使守约方处于合同已被适当履行的状态的标准进行赔偿，才能维护交易秩序，防止当事人随意违约。双方当事人在签订合同时对18个月的业务收入已有197万元的预期，合同中又明确约定20万元的违约金，这便于一旦发生违约情况，守约方可以免除对损失的繁重举证义务，仅仅依违约金条款即可主张违约方支付违约金。本诉被告提供了自己的营业收入，由于其收入来源于移动通讯业务收入，但又低于移动通讯业务收入，不具有可比性。因此，反诉被告姚文明主张违约金过高的理由不能成立，原判支持本诉原告主张20万元违约金的诉讼请求。

关于反诉原告主张反诉被告返还2万元保证金的请求，原判认为根据双方签订的协议，反诉原告交付的1万元是保证金，并非定金，且反诉原告违约，因此原判对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付违约金3万元的请求，原判亦不予支持，理由同上。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，经一审法院审判委会讨论，判决如下：（一）本诉被告姚文明于本判决生效之日起十日内向本诉原告中国联合**阳市分公司支付违约金20万元（扣除已经支付的1万元保证金，实际支付19万元）；（二）驳回反诉原告姚文明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，由本诉被告姚文明负担；反诉案件受理费525元，由反诉原告姚文明负担。

上诉人诉称

宣判后，一审被告、反诉原告姚文明不服向本院提起上诉，理由如下：（一）上诉人姚文明认为，其与联通**分公司签订的合同，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条禁止侵犯商业秘密的规定，姚文明将中国移动**司德阳分公司（以下简称移动公司德阳分公司）客户名单泄露给联通**分公司，属于恶意串通，损害第三人利益的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定，合同应为无效合同。（二）根据合同的约定，被上诉人应先提供装修手册，上诉人才能按照图纸要求进行装修，因被上诉人未先履行合同义务，导致合同未实际履行，故上诉人不应承担违约责任。（三）被上诉人未举证证明是否有损失以及损失大小，其应承担举证不能的后果。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人联**司德阳分公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，上诉人姚文明提交了移动**分公司出具的《关于对姚文明与联通**分公司签订业务代理业务损害我司利益的警告函》、移动**分公司与罗江**通讯手机连锁签订的《业务合作协议》、移动**分公司7975户客户资料，拟证明，姚文明与联通**分公司签订的协议针对移动**分公司，客户资料属于商业秘密，姚文明将客户资料泄露给联通**分公司，违反不正当竞争法的规定，故姚文明与联通**分公司签订的合同应为无效合同。被上诉人联通**分公司认为，上述证据不属于新证据，且与本案无关，不予质证。本院认为，上诉人提交的证据不能直接证明姚文明将客户资料泄露给联通**分公司，故对该证据不予采信。

本院查明

二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是（一）姚文明与联通**分公司签订的合同效力。（二）姚文明是否应承担违约责任。关于争议焦**，本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人姚文明对其将移动公司德阳分公司客户资料泄露给联通**分公司负证明责任。经审查，当事人双方签订的代理协议、补贴协议未约定泄露移动公司德阳分公司商业秘密的条款。姚文明未提交证据证明其泄露移动公司德阳分公司客户资料的事实，故其应承担举证不能的后果。关于争议焦点二，被上诉人联通**分公司提交了告知函、邮寄快递单、证人证言，用以证明其安排专人与姚文明协商装修事宜，并向其提供了装修手册，姚文明未履行合同后，书面督促其履行合同。被上诉人否认收到装修手册、告知函。本院认为，邮寄快递单上载明的收件人姓名为姚文明，收件人手机号码与代理协议载明的姚文明的电话号码一致，结合告知函、证人证言等证据，可以认定被上诉人联通**分公司已向姚文明提供了装修资料，姚文明未依约履行合同约定的义务，应当承担违约责任。原判判决上诉人姚文明给付20万违约金，符合双方签订的《代理协议》第68条、《补贴协议》第5条的约定。经审查，双方合同约定的违约金也不存在明显过高的的情形，故本院对此予以认可。综上，上诉人姚文明的上诉理由不成立，依法应予驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费525元，二审案件受理费5350元，均由上诉人姚文明负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日