刘**与成都科**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人**有限公司（以下简称“科甲投资公司”）、原审第三人成都科甲**发有限公司（以下简称“科**产公司”）劳动争议纠纷一案，因刘**不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人刘**的委托代理人兰**、被上诉人科甲投资公司及原审第三人科**产公司的委托代理人刘**、薛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，科**公司于2001年6月7日成立，住所地在成都市锦江区，经营范围为房地产开发，销售五金交电、建筑材料。科**公司于2012年2月29日独资成立科**产公司，住所地在郫县犀浦镇，经营范围是房地产开发。两公司的法定代表人系同一人。

为解决东**团（成都）**限公司（以下简称东洋房地产公司）在郫县犀浦镇“国际大都会”项目（以下简称大都会项目）尚未开发完毕的遗留问题，郫县人民政府于2011年8月29日作出郫府函（2012）186号关于《郫县人民政府关于郫县“国际大都会”项目﹤竞买告知书﹥的函》，对继续开发上述项目的买受人就原项目完成开发的“香港花园小区”（以下简称香港花园）附带多项义务，其中包括要求买受人对该小区进行物业服务。通过竞买形式，科**公司于2011年10月10日取得上述项目涉及土地236.60亩（包括已开发用地）、房屋面积42985.432平方米的所有权，并在竞买成功后按照当地政府要求，及时对香港花园进行物业服务。因经营需要，科**产公司成立后，科**公司将香港花园物业服务的事项交由科**产公司进行管理。

刘**于2011年12月9日到科**公司上班，被安排至成都市**有限公司培训，时间为2011年12月9日至2011年12月23日9点至11点30分和14点至17点30分，期间有2个休息日在参加培训。2011年12月24日、25日两天为休息日，刘**未接受培训，也未上班。刘**于2011年12月26日开始在香港花园从事保安主管工作。2011年12月22日，刘**作为乙方与甲方科**公司签订劳动合同，约定的主要内容如下：1、合同期限自2011年12月9日起至2012年12月8日止，其中试用期一个月；2、乙方从事甲方为其安排的保安主管工作，甲方可以根据工作需要变更乙方的工作岗位；3、甲方安排乙方实行不定时工作制，乙方在保证完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作和休息休假时间；4、乙方依法享受法定节假日，甲方因工作需要安排乙方加班的，按国家规定安排补休或支付加班工资；5、乙方试用期的工资标准为1840元，试用期满后每月标准工资为3000元；甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日等。

经科**公司申请，成都市人力资源和社会保险局于2011年12月20日批复，该公司保安岗位25人、水电维修岗位6人，共2个岗位31人实行不定时工作制；保洁15人、员工餐厅厨师2人，共2个岗位17人实行以季为计算周期的综合计算工时工作制。

刘**与科**公司的劳动合同履行过程中，科**公司将大都会项目的物业服务事项移交科**产公司。刘**、科**公司均未向对方提出解除劳动合同，刘**与科**产公司也未另行签订劳动合同，刘**仍在原地原岗位继续上班，薪酬不变，工资继续由科**公司支付，社会保险于2012年4月起由科**公司委托科**产公司代为购买。

科**产公司于2012年4月11日召开职工代表大会，决定保安、保洁、维养、监控、收费员、车管员等等工作岗位的员工实行不定时工作制和综合计算工作制，刘**在会议记录上签署了姓名。成都市人力资源和社会保障局收到科**产公司提出适用特殊工作制的申请后，于2012年5月9日向本案当事人就实行特殊工作制的事宜进行调查，在场员工均表示对适用特殊工作制没有异议，刘**在相应调查笔录上签署了姓名。该局于2012年6月6日批复，科**产公司的保安21人、维养3人，合计2个岗位24名职工实行不定时工作制；保洁9人、办公室管理人员4人、项目经理1人，合计3个岗位14名职工实行以季为周期的综合计算工时工作制。

因单位临时安排，刘**于2012年6月11日起至2012年7月18日就香港花园合法购房户配合改造大都会项目的事宜作入户调查。科甲投资公司支付了上述期间的加班工资2321.47元。

2012年7月20日，刘**以工资低、福利待遇不好、加班工资计算不合理为由，向科**产公司递交离职申请，并上班至2012年8月22日，并同意其工资计算至该日。科**产公司于2012年8月23日同意其离职。科**产公司最终将员工离职审批文本交至科甲投资公司。

刘**于2012年9月6日向仲裁委员会申请仲裁，要求科甲投资公司支付其2011年12月9日至2012年8月23日期间的加班工资13266元及其经济补偿金3000元，共计16266元。在仲裁庭审中，其将仲裁请求变更为要求科甲投资公司支付其2011年12月9日至2012年2月29日期间的加班工资5050元、经济补偿金1500元，共计6550元。仲裁委员会于2012年11月30日作出（2012）第142号仲裁裁决书，裁决科甲投资公司支付刘**休息日参加培训的加班工资551.70元；驳回刘**的其他仲裁请求。刘**于2012年12月6日收到上述裁决书，表示不服，遂起诉讼至原审法院。

诉讼中，刘**明确其在本案中主张的解除劳动合同的经济补偿金，与科**公司将刘**交由科**产公司管理有关，与刘**向科**产公司离职无关。

原审法院认定上述事实，采信的证据包括：当事人陈述、刘**身份证、科**公司、科**产公司企业法人营业执照、仲裁裁决书、送达回证、成都市**有限公司的证明、劳动合同、员工离职申请单、离职手续完备表、员工离职工作交接表、郫府函（2011）186号函、（1997）成执字第384号民事裁定书、委托书、转账凭证、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、验资报告书、企业登记颁证及归档记录表、股东决定、科**产公司的章程、特殊工作制申请两份、特殊工作制批复两份、职工代表大会记录两份、调查笔录、入户工作人员加班明细表、打卡记录、考勤汇总表、通知书等。

一审法院认为

原审法院认为，关于不定时工作制是否存在加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资……实行不定时工作制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，刘**于2012年12月9日起到科**公司处工作，于2011年12月22日与科**公司签订劳动合同，双方约定刘**的岗位为保安主管，实行不定时工作制，且相应工作制经相关行政部门批准，依照上述规定，科**公司不应支付刘**从事保安主管工作的加班工资。因此，刘**主张科**公司支付其2011年12月26日起至2012年2月29日期间平时、休息日、法定节假日的加班工资，没有法律依据，原审不予支持。

关于劳动者从事非约定不定时工作制的工作是否存在加班工资的问题。《**动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定企业中某些无法按标准衡量工作时间，因工作性质需机动作业，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，企业可以适用不定时工作制。本案中，因刘**参加科**公司安排的岗前培训不符合不定时工作制的特点及要求，相应工作应适用标准工作制。因此，刘**参加岗前培训期间休息日加班2天，用人单位应当支付其加班工资，金额为551.70元（3000元／月÷21.75天×2天×200%）。

关于经济补偿金的问题。本案中，科**公司将香港花园小区有关物业服务的事项交由科**产公司管理后，由科**产公司对刘**实施管理，但刘**与科**公司均未向对方提出解除劳动合同。因此，刘**提出其以科**公司未支付加班工资为由离职，与查明的事实相悖。因此，刘**主张科**公司支付解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据，原审不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第三十九条、第四十四条，《**务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决：

一、科**公司自判决生效后十日内支付刘**加班工资551.70元。

二、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费10元，由刘**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告刘**不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院通过调查已核实上诉人有加班的事实，并且上诉人也提供了证据证明其打卡记录，但一审法院未支持刘**主张的全部加班工资错误；2、庭审中已经调查核实了科**公司与上诉人刘**在2012年2月29日解除了劳动关系，此后刘**进入科**产公司工作。基于科**公司应当支付加班工资而未支付，已经属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金。请求二审依法改判科**公司支付加班工资、经济补偿金共6550元。

被上诉人辩称

科**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

科**产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审中，科**公司向本院书面表述，愿意支付刘**半个月的工资作为经济补偿金。

本院查明

二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1、2012年2月29日之后科**产公司与刘**并未建立劳动关系。理由为：刘**在2011年12月22日就与科**公司签订了为期1年的劳动合同，该合同到2014年12月8日截止。直到刘**提出辞职，原合同都并未解除或到期。同时，刘**整个工作期间的工资以及社会保险仍然是由科**公司支付和交纳，科**产公司成立后，其工作地点、工作岗位均未发生变化。

根据以上事由，本院认为，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业科**产公司管理后，从劳动合同的约定、工资的发放及委托社会保险的缴纳等情况来看，可以认定刘**的劳动关系主体并未发生变化，科甲投资公司仍然是刘**的用人单位，双方仍在履行原劳动合同约定的权利义务。此外，虽然刘**参加了科**产公司召开的职工代表大会，但本院认为这仅是科**产公司行使其内部管理权的行为，并不能就此认定科**产公司与刘**达成了建立劳动关系的合意，更不能推翻之前劳动合同、工资、社保等认定劳动关系的主要证据。因此，刘**主张2012年2月29日之后与科**产公司建立劳动关系证据不充分，对其该主张本院不予采纳。

2、关于刘**主张的加班工资问题。刘**从事的岗位是保安工作，实行的是不定时工作制，且该工作制度经相关行政部门批准，故用人单位不负有支付刘**从事保安工作的加班工资的责任。由于刘**从事单位安排的岗前培训不属于不定时工作制的本职工作范围，故原审法院结合刘**参加科甲投资公司安排岗前培训的情况计算的加班工资并无不当，本院对原审判决确认的应支付刘**加班工资的金额予以确认。

3、刘**要求科**公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”和第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”根据之前的论述，刘**一直与科**公司保持劳动关系，科**公司在与刘**劳动关系存续期间未及时足额支付其劳动报酬，刘**以此为由申请辞职，其要求科**公司支付2011年12月9日至2012年2月29日的经济补偿金符合前述法律规定。科**公司应当向刘**支付经济补偿金1500元（3000元×0.5月）。二审中科**公司表示愿意支付刘**经济补偿金，并且金额与刘**应得的金额相符，本院予以确认。

综上，刘**的上诉理由部分成立。鉴于二审中当事人自愿履行的情况，本院对一审判决部分内容予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第189号民事判决第一项，即“成都科**限公司自本判决生效后十日内支付刘**加班工资551.70元”；

二、撤销四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第189号民事判决第二项，即“驳回刘**的其他诉讼请求”；

三、成都科**限公司于本判决生效之日起10日内支付刘**经济补偿金1500元；

四、驳回刘**的其它诉讼请求。

原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由刘**、成都科**限公司各负担5元（成都科**限公司应负担的部分刘**已垫付，由成都科**限公司在履行本判决确认的支付义务时迳付刘**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日