任小*与张**、谭*撤销权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人任小均因与被上诉人张**、谭*撤销权纠纷一案，不服涪城区人民法院作出的（2015）涪民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人任小均、被上诉人张**及其委托代理人冉**、被上诉人谭*的委托代理人白玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年11月25日，谭*、白*、林**三人到绵阳**证处，由林**假冒申请人张**，并以张**的名义办理了对张**委托谭*办理位于绵阳市高新区虹苑路26号天禧花园A幢1单元6楼1号的房屋的抵押贷款的委托书的公证，并由该公证处出具了（2014）绵科证字第1138号公证书。

2014年11月27日，由被告谭*持（2014）绵科证字第1138号公证书作为张**的代理人在张**没有到场的情况下，以张**的名义与任小*签订了《房地产抵押借款合同》一份，约定由张**向任小*借款25万元，并将张**所有的位于绵阳市高新区虹苑路26号天禧花园A幢1单元6楼1号的房屋作为抵押担保。合同上由谭*代张**签名并捺印，并有谭*的签名和捺印。同日，由被告谭*持（2014）绵科证字第1138号公证书作为张**的代理人与任小*一起在绵阳**新区分局办理了对位于绵阳市高新区虹苑路26号天禧花园A幢1单元6楼1号的房屋的抵押登记，并取得证号为绵房他证高字第2014004684号他项权证。在办理过程中，张**没有到场，提交的《绵阳市房地产他项权利登记申请表》、《绵阳市高新区房地产他项权利登记申请表》、《价值确认书》均由被告谭*代张**签署张**的名字并捺印。

此后，因任小均向谭*、张**催收借款，张**发现了谭*的上述行为，并向绵阳**证处反映情况并申请撤销（2014）绵科证字第1138号公证书。绵阳**证处经审查核实后于2015年5月15日作出了绵科公证撤字（2015）第2号决定书，撤销了（2014）绵科证字第1138号公证书。

原告因向绵阳**新区分局要求撤销抵押权登记未果，遂起诉请求：1.判决被告任小均与谭*于2014年11月27日签订的《房地产抵押借款合同》无效；2.判决被告任小均与谭*于2014年11月27日对原告所有的位于绵阳市高新区虹苑路26号天禧花园A幢1单元6楼1号的房屋办理的抵押担保行为无效；3.诉讼费由二被上诉人承担。

一审法院认为

一审法院认为：本案中被告谭*在未取得原告张**的委托的情况下，与他人串通假冒张**取得（2014）绵科证字第1138号公证书，并持该公证书以张**的名义与任小*签订《房地产抵押借款合同》，办理抵押登记的事实经查证属实。那么被告谭*的行为属于无权代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，因原告张**没有对谭*的行为进行追认，那么本案争议的焦点在于被告谭*的行为对被告任小*是否构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。而“有理由相信”则是指合同相对人善意且无过失的相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。本案中，被告谭*持有（2014）绵科证字第1138号公证书，即其代理行为在客观上形成了具有代理权的表象。但是，谭*持有的（2014）绵科证字第1138号公证书系其通过违法行为所取得，同时更重要的是，作为相对人的任小*在与谭*签订合同办理抵押登记的过程中从未要求借款人张**本人到场，甚至从未与张**本人进行过任何方式的联系。从任小*要求谭*在借款合同上签署张**的名字并捺印的行为看，任小*是知道张**不到场不以其本人名义签署合同将会对合同的效力产生重大影响，难以说被告任小*的行为在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，即该院认为被告任小*在本案中存在重大的过失，谭*的无权代理行为对任小*而言不构成表见代理。故被告任小*与谭*以张**的名义于2014年11月27日签订的《房地产抵押借款合同》应属无效。同理，被告任小*与谭*以张**的名义于2014年11月27日办理抵押登记的行为亦属无效。

遂依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：一、被告任小均与被告谭*以原告张**的名义于2014年11月27日签订的《房地产抵押借款合同》无效；二、被告任小均与被告谭*以原告张**的名义于2014年11月27日办理抵押登记的行为无效；减半收取案件受理费50元，由被告任小均与被告谭*共同承担。

上诉人诉称

宣判后，任小均不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.本案中，上诉人已尽到了最大的注意和谨慎义务，不存在疏忽和懈怠；2.上诉人要求谭*签署张**的名字和谭*代，是明确表明持有公证书的谭*是张**的代理人，谭*的行为是代理行为；3.一审法院认为，上诉人知道张**不到场会对合同效力产生重大影响是主观臆断。二、一审判决适用法律不当。上诉人不构成表见代理的理由不充分。三、本案系被上诉人张**与其女儿白*、女婿谭*串通，诈骗上诉人的财产。四、张**诉称上诉人与谭*串通不符合常理。请求：1.撤销绵阳**法院作出的（2015）涪民初字第2661号民事判决，驳回张**的诉讼请求；2.诉讼费由张**承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：1.上诉人不构成表见代理。上诉理由中构成表见代理的原因与事实与一审查明事实相反；上诉人主张构成表见代理无证据证明；上诉人办理抵押登记的行为系伪造签名，违法行为不适用表见代理。2.一审判决适用法律正确。3.上诉人与谭*约定的利息为高额利息、抵押登记的房产评估价格明显低于市场价格，表明上诉人存在恶意。4.被上诉人不知晓借款及抵押的事情。

被上诉人谭*答辩称：被上诉人在借款时明确向上诉人表明该笔借款属于被上诉人自己借的，房子仅为抵押担保。

本院查明

经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案被上诉人谭*假冒张**名义取得（2014）绵科证字第1138号公证书，并持该公证书以张**的名义与上诉人任小均签订《房产抵押借款合同》，办理抵押登记的行为，之前未取得张**的授权，之后张**对谭*的行为未予追认，故谭*的行为系无权代理。

被上诉人谭*的行为对上诉人任小*而言是否构成表见理系本案争议焦点。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理的要件之一为合同相对人在主观上必须善意且无过失的，善意指相对人不知道或者应当不知道无权代理人实际上没有代理权限，无过失是指相对人不知情不是由于疏忽大意和懈怠造成的。本案中，上诉人以被上诉人谭*具有委托代理公证书为由，办理房屋抵押登记的行为不属于表见代理，理由如下：第一、被上诉人张**未有向上诉人任小*借款及办理抵押登记的意思表示；第二、被上诉人谭*所持有的张**委托谭*办理借款及房屋抵押的公证书系违法取得，且该公证书已经出具机关撤销，任小*据以信赖的谭*持有的公证书与张**本人毫无关系，张**本人也难以防范；第三、张**为借款人及抵押房屋的所有权人，办理借款及抵押登记应需所有权人到场签字，应为一般人之常识，但上诉人任小*在从未见过张**也并未与张**取得任何联系下与其无权代理人谭*签订借款抵押合同，与一般人之常识不符；第四、任小*要求借款合同签署张**本人的名字并捺印的行为表明任小*明知张**应当在借款合同上签字也明知张**系合同的另一方，但却未要求张**本人到场或签字。因此，上诉人任小*在借款合同订立的过程中明显存在过失。故一审法院认为谭*的无权代理行为对任小*不构成表见代理并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，上诉人任小均的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费100元，由上诉人任小均承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日