被告人周某某犯销售假药罪、销售伪劣产品罪，被告人鲁某某犯销售假药罪一案的刑事判决书

审理经过

四川省巴中市恩阳区人民检察院以恩检刑诉（2015）13号起诉书指控被告人周*滔犯销售假药罪、销售伪劣产品罪，被告人鲁某某犯销售假药罪，于2015年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省巴中市恩阳区人民检察院指派检察员杨*出庭支持公诉，被告人周*滔及其辩护人胡**、被告人鲁某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。

一审请求情况

四川省巴中市恩阳区人民检察院指控，2014年4月29日10时许，被告人鲁某某驾驶川SQ1899号长安面包车在巴中市恩阳区销售药品和保健品时被巴中市**监督管理局执法人员查货，当场查获有“复方甘草片”10瓶、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”120盒、保健品及销售单据。经鉴定，上述药品均系假药。后经查明，鲁某某运输销售的假药系达州市“达县南外宏发保健品经营部”周**所有。2014年4月30日，公安机关从被告人周**经营的“达县南外宏发保健品经营部”及库房查获药品“复方甘草片”3210瓶、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”946盒、“麝香止痛膏”170盒；查获“完美情人天然橡胶避孕套”、“丁桂儿脐贴”、“百佳牌钙加锌口服液”等多个品规的保健品和医疗器械。经鉴定，上述药品均系假药，保健品和医疗器械中的72个品规系伪劣产品。依据国家发展和改革委员会价格认证中心《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第九条之规定，认定上述伪劣产品合计价值人民币1145218.50元。

一审答辩情况

被告人周*滔辩称，对罪名无异议，但避孕套的计量单位有误，扣押的京都念慈堂雪梨蜜炼川贝枇杷膏数量已经超过库存数量，产品的价值金额计算过高。

被告人周**的辩护人的辩护意见：1.公诉机关指控被告人周**犯销售假药罪、销售伪劣产品罪数罪并罚不当，根据刑法第一百四十九条第二款的规定，周**的行为应按一罪处罚；2.被告人周**检举、揭发了安徽卖假药的杨*的犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；3.认定该案中的涉案物品“健胃消食片”属于假药的证据不足；4.巴中市食品药品监督稽查支队无权对本案产品作出鉴定意见，无权对本案医疗器械进行鉴定；5.公诉机关根据同类合格产品的市场中间价格计算出伪劣产品的货值总金额不具有客观性，应根据涉案产品的实际销售价格进行计算；6.完美情人天然橡胶避孕套等医疗器械的数量和金额不应纳入伪劣产品的数量和金额，且认定完美情人天然橡胶避孕套的价格有误，统计单位错误；7.库存过期产品不应以假冒伪劣产品的货值计算；8.本案产品尚未销售，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；9.被告人周**没有犯罪前科，是初犯、偶犯，认罪态度好，可以从轻处罚。

被告人鲁某某未辩解。

本院查明

经审理查明，被告人周**于2008年7月18日经批准成立达县南外宏发保健品经营部（系个体工商户），经营范围：销售保健食品、营养强化食品。被告人鲁某某系被告人周**聘用的业务人员，主要负责巴中的业务，包括送货、收货款、发展客户等。

2014年4月29日10时许，被告人鲁某某驾驶川SQ1899号的长安面包车在巴中市恩阳区销售药品和保健品时，被巴中市**监督管理局执法人员查货，当场查获有“复方甘草片”10瓶、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”120盒、各类保健品及销售单据。2014年4月30日，公安机关对被告人周**经营的“达县南外宏发保健品经营部”及存放货物的库房进行了搜查，查获“复方甘草片”、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”、“麝香止痛膏”等药品，查获“完美情人天然橡胶避孕套”、“丁桂儿脐贴”、“百佳牌钙加锌口服液”等多个品规的保健品和医疗器械。经鉴定，从鲁某某所驾驶的川SQ1899号长安面包车、周**经营的“达县南外宏发保健品经营部”及存放货物的库房内查获的下列5个品规的药品均系假药，下列67个品规的保健品和医疗器械均系伪劣产品。

（一）药品

1.复方甘草片（生产厂家：贵州光**任公司，批号：20140312，有效期至20170315，批准文号：国药准字H52020252）2400瓶，单价（市场中间价格）10元，共计价值24000元；

2.复方甘草片（生产厂家：安徽**限公司，批号：20140212，有效期至201701，批准文号：国药准字H34023154）810瓶，单价（市场中间价格）10元，共计价值8100元；

3.江中健胃消食片（儿童型）（生产厂家：江中**限公司，批号14020028，有效期至201601，批准文号：国药准字Z36021464）755盒，单价（市场中间价格）8元，价值6040元；

4.江中健胃消食片（成人型）（生产厂家：江中**限公司，批号：14020028，有效期至201601，批准文号：国药准字Z20013220）191盒，单价（市场中间价格）8元，价值1528元；

5.麝香止痛膏（生产厂家：安徽**限公司，批号：20120622，有效期至201405，批准文号：国药准字Z34020937）170盒，单价（市场中间价格）6元，价值1020元。

（二）伪劣产品

1.完美情人天然橡胶避孕套（生产厂家：大连美**有限公司，批号：20140103，有效期至20170106，标识注册证号：辽食药监械（准）字2005第266039号）2742盒（27420／10），单价（市场中间价格）12元，价值32904元；

2.天然橡胶避孕套（生产厂家：大连美**有限公司，批号：20140106，有效期至20170106，标识注册证号：辽食药监械（准）字2005第266039号）360盒（3600／10），单价（市场中间价格）8元，价值2880元；

3.丁桂儿脐贴（生产厂家：宁陵春**有限公司，批号：20140301，有效期至201602，标识注册证号：豫商食药监械（准）字2009第1260007号）465盒，单价（市场中间价格）10元，价值4650元；

4.第6感菠萝香（生产厂家：武汉杰**有限公司，批号：1h110104，有效期至201812，标识注册证号：国食药监械（进）字2009第2661003号）84盒（1008／12），单价（市场中间价格）12元，价值1008元

5.岗本天然乳胶橡胶避孕套（生产厂家：大连鸿**限公司，批号：20130807，有效期至20160807，标识注册证号：辽药管*（准）字2009第266006号）12盒，单价（市场中间价格）18元，价值216元；

6.百佳牌钙加锌口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140201，有效期至20160201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）372盒，单价（市场中间价格）15元，价值5580元；

7.西洋参口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：卫食健字（1997）第446号）48盒，单价（市场中间价格）35元，价值1680元；

8.A复合氨基酸（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）60盒，单价（市场中间价格）68元，价值4080元；

9.益气养血口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20131204，有效期至20150406，标识批准文号：卫食健字（2000）第0639号）94盒，单价（市场中间价格）25元，价值2350元；

10.排铅口服液贝尔补脑液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20121102，有效期至20141101，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）300盒，单价（市场中间价格）18元，价值5400元；

11.消食化积安人口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20130802，有效期至20150801，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）100盒，单价（市场中间价格）12元，价值1200元；

12.好记星口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140302，有效期至20160302，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）162盒，单价（市场中间价格）28元，价值4536元；

13.康美开胃消食高钙咀嚼片（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140401，有效期至20160404，标识批准文号：卫食健字（98）第300号）160盒，单价（市场中间价格）18元，价值2880元；

14.钙尔奇D600咀嚼片（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140203，有效期至20160202，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）150瓶，单价（市场中间价格）47元，价值7050元；

15.新盖中盖高钙片（生产厂家：美国惠氏**有限公司，批号：20140203，有效期至20160202，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）695盒，单价（市场中间价格）22.50元，价值15637.50元；

16.儿童成长高钙（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140210，有效期至201601，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）100盒，单价（市场中间价格）18元，价值1800元；

17.乐力钙复方氨基酸螯合钙片（生产厂家：美国惠氏**有限公司，批号：20140301，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）90盒，单价（市场中间价格）35元，价值3150元；

18.抗腿抽筋高钙片（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20140101，有效期至201512，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）685盒，单价（市场中间价格）26元，价值17810元；

19.钙铁锌硒维生素（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20130901，有效期至201508，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）153瓶，单价（市场中间价格）26元，价值3978元；

20.21金维他多维元素片（生产厂家：美国惠氏**有限公司，批号：20140102，有效期至201512，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）200盒，单价（市场中间价格）21元，价值4200元；

21.黄金搭档多种维生素片中老年型（水果味）（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140103，有效期至20160102，标识批准文号：卫食健字（98）第300号）160盒，单价（市场中间价格）18元，价值2880元；

22.抗手足麻木高钙片（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20140401，有效期至201603，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）330盒，单价（市场中间价格）26元，价值8580元；

23.中老年骨密钙（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140401，有效期至201603，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）468盒，单价（市场中间价格）26元，价值12168元；

24.儿童免疫白蛋白（合作企业：深圳市**有限公司、上海安**限公司，批号：20140202，有效期至20160201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）360盒，单价（市场中间价格）24元，价值8640元；

25.虫草燕窝口服液（合作企业：江西**有限公司、上海安**限公司，批号：20121002，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）283瓶，单价（市场中间价格）28元，机制7924元；

26.果维康维生素C口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20090920，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）42盒，单价（市场中间价格）24元，价值1008元；

27.芊果花口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20090901，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）142盒，单价（市场中间价格）24元，价值3408元；

28.钙铁锌硒维生素口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20131202，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）100盒，单价（市场中间价格）18元，价值1800元；

29.晟仁牌补钙口服液（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：国食健字G20100136）320盒，单价（市场中间价格）24元，价值7680元；

30.晟仁牌铁锌钙维生素口服液（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：国食健字G20100534）480盒，单价（市场中间价格）18元，价值8640元；

31.增强人体免疫白蛋白（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：卫食健字（1997）第217号）300盒，单价（市场中间价格）25元，价值7500元；

32.康血宝天山灵草泉口服液（生产厂家：上海日**限公司，批号：20120702，有效期至20140701，标识批准文号：卫食健字（1997）第839号）65盒，单价（市场中间价格）89元，价值5785元；

33.早晚钙儿童高钙（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140202，有效期至20160201，标识批准文号：国食健字G20080381号）148盒，单价（市场中间价格）24元，价值3552元；

34.澳天力牌葡胺维D钙片咀嚼片（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140202，有效期至201602，标识批准文号：国食健字G20110593号）72瓶，单价（市场中间价格）48元，价值3456元；

35.豫生牌维维钙片（早晚钙）（总经销：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20090066号）510盒，单价（市场中间价格）24元，价值12240元；

36.澳天力牌葡胺维D钙片（早晚钙）（总经销：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20110593号）365盒，单价（市场中间价格）48元，价值17520元；

37.澳天力牌钙镁D片（早晚钙）（总经销：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20120210号）478盒，单价（市场中间价格）48元，价值22944元；

38.前列康（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140108，有效期至20160109，标识批准文号：卫食健字（2004）第0278号）155盒，单价（市场中间价格）12元，价值1860元；

39.安神补脑胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130205，有效期至20150226，标识批准文号：国食健字G20050986号）88盒，单价（市场中间价格）16元，价值1408元；

40.睡的香（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140408，有效期至20160409，标识批准文号：国食健字G20050028号）202盒，单价（市场中间价格）24元，价值4848元；

41.湿毒清胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140301，有效期至20160302，标识批准文号：国食健字G20050726号）1984盒，单价（市场中间价格）18元，价值35712元；

42.七粒清胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130405，有效期至20150406，标识批准文号：国食健字G20050126号）372盒，单价（市场中间价格）29元，价值10788元；

43.斯达舒维U颠茄铝胶囊Ⅱ（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130508，有效期：24个月，标识批准文号：国食健字G20050290号）92盒，单价（市场中间价格）22元，价值2024元；

44.虫草清肺胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130205，有效期至20150226，标识批准文号：国食健字G20050986号）1412盒，单价（市场中间价格）48元，价值67776元；

45.回奶宝（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140108，有效期至20160109，标识批准文号：国食健字G20050326号）138盒，单价（市场中间价格）24元，价值3312元；

46.腰痛宁胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140120，有效期至20160121，标识批准文号：国食健字G20050315号）17盒，单价（市场中间价格）18元，价值306元；

47.前列必治（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130324，有效期至20150325，标识批准文号：国食健字G20050811号）140盒，单价（市场中间价格）24元，价值3360元；

48.减肥三天瘦（联合出品：北京思**有限公司，批号：20121208，有效期至20141207，标识批准文号：国食健字G20040059）40盒，单价（市场中间价格）38元，价值1520元；

49.锌硒宝营养高钙片（深圳市**有限公司，批号：20130502，有效期至20150501，标识批准文号：国食健字G20050379）79盒，单价（市场中间价格）28元，价值2212元；

50.上网滴眼液（合作企业：西藏仁**限公司，批号：20130402，有效期至20150401，标识批准文号：藏卫健用字（2008）第54000-000029号）140盒，单价（市场中间价格）16元，价值2240元；

51.虫草氨基酸口服液（合作企业：海口天**有限公司，批号：20131201，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1997）第839号）179盒，单价（市场中间价格）25元，价值4475元；

52.钙齐咀嚼片（安徽**限公司，批号：20130101，有效期至201412，标识批准文号：国食健字G20110212）108盒，单价（市场中间价格）18元，价值1944元；

53.康富丽牌鱼油软胶囊（1000mg＊300粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140301，有效期至20160302，标识批准文号：国食健字G20100357）108瓶，单价（市场中间价格）38元，价值4104元；

54.康富丽牌大豆磷脂软胶囊（1.0g＊200粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140201，有效期至20160209，标识批准文号：国食健字G20110351）108瓶，单价（市场中间价格）38元，价值4104元；

55.康富丽牌大豆磷脂软胶囊（1000mg＊200粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140201，有效期至20160209，标识批准文号：国食健字G20110351）280瓶，单价（市场中间价格）38元，价值10640元；

56.咳喘一次灵（青海益**限公司，批号：20121201，有效期至201512，标识批准文号：国食健字G20111015）52盒，单价（市场中间价格）48元，价值2496元；

57.催乳宝胶囊（青海益**限公司，批号：20121001，有效期至201561003，标识批准文号：国食健字G20110305）193盒，单价（市场中间价格）35元，价值6755元；

58.云南白药胶囊（青海益**限公司，批号：20130708，有效期至20160705，标识批准文号：国食健字G20110928）4624盒，单价（市场中间价格）17元，价值78608元；

59.安神补脑口服液（合作企业：福建三明**有限公司，批号：20131202，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）28盒，单价（市场中间价格）16.50元，价值462元；

60.眼医生滴眼液（广州健**有限公司，批号：20130326，有效期至20150325，标识批准文号：粤食药监健用字20060614号）240盒，单价（市场中间价格）12元，价值2880元；

61.快速瘦的美（广州市**有限公司，批号：20121208，有效期至20141207，标识批准文号：卫食健字（2002）第0408号）20盒，单价（市场中间价格）48元，价值960元；

62.京都念慈堂雪梨蜜炼川贝枇杷膏（合作企业：深圳市**限公司，批号：20140202，有效期至20160201，标识批准文号：GD.FDA健证字（2006）第0305S0231号）11963瓶，单价（市场中间价格）18元，价值215334元；

63.风湿克星（贵州苗**有限公司，批号：20140305，有效期至20160304，标识批准文号：黔卫食字（2006）第0513号）170盒，单价（市场中间价格）48元，价值8160元；

64.金玛神远红外线筋骨镇痛贴（安徽**限公司，批号：20100701，有效期至201206，标识注册证号：皖食药监械（准）字2010第2260004号）900盒，单价（市场中间价格）16元，价值14400元；

65.義皇神贴齐*风湿痛消贴（上海仙代**有限公司，批号：20100308，有效期至20120308，标识注册证号：豫食药监械（准）字2008第1260009号）400盒，单价（市场中间价格）16元，价值6400元；

66.宝宝智童采奕牌钙咀嚼片（安徽**限公司，批号：20100501，有效期24个月，标识批准文号：国食健字G20080336）200盒，单价（市场中间价格）24元，价值4800元；

67.灵芝鹿茸口服液（盛泰**限公司，批号：20091202，有效期至20111201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）134盒，单价（市场中间价格）35元，价值4690元。

上述67个品规的伪劣产品的货值金额共计767292.50元。

上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实：

（一）书证

1.受案登记表、受案回执、立案决定书、巴中市**监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，证实案件来源及公安机关立案情况；

2.拘留证、逮捕证等对被告人周**、鲁某某采取强制措施的法律文书，证实对二被告人采取强制措施的情况；

3.常住人口基本信息，证实被告人周**、鲁某某的身份情况；

4.情况说明，证实被告人周**、鲁某某的到案情况；

5.达**政管理局的证明，证实周**注册成立的“达县南外宏发保健品经营部”的经营范围（销售保健品、营养强化食品），及个体工商户营业执照有效期已届满（2011年12月31日），未申请办理延期或变更手续，该局未向周**颁发《食品流通许可证》；

6.税务登记表、个体工商户登记情况，证实达县南外宏发保健品经营部的经营者、经营范围以及经营期限；

7.达**术监督局的证明，证实周**所经营的企业未在该局登记办理组织机构代码；

8.达州**监督管理局的调查，证实在食品流通许可证办理系统中未发新周江滔申办食品流通许可的相关材料和记录；

9.周*滔手机联系记录，保存的安徽假药联系电话的照片，证实杨*与周*滔具有联系；

10.周江滔门市电脑存的职员信息的照片，证实鲁某某系其职员；

11.鉴定意见通知书，证实将鉴定意见告知被告人周**、鲁某某；

12.搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押物品、文件清单，搜查照片，涉案物品照片，证实2014年4月30日，巴中市公安局恩阳区分局对达县南外宏发保健品经营部，以及周**存放货物的库房进行了搜查，并对搜查出的物品进行了扣押；

13.药品和保健品单价市场调查情况表，证实涉案物品的市场销售价格；

14.巴中食品药品检验所资质认定、计量认证认证附表，证实巴中**检验所对药品的成分、重量差异等具有检验资质。

（二）证人证言

1.证人高某某的证言，证实其在达州市达县**经营部购买了复方甘草片等产品，后经食药局检查，发现其从达县**经营部购买的保健品是伪劣产品，便检举了相关信息，并将鲁姓业务员（鲁某某）送货时间等线索提供给了食药局，4月29日鲁姓业务员送货时，食药局和公安局将他当场抓获，并从他车上扣了大量的伪劣保健品和药品。

2.证人杨*的证言，证实2014年11月3日，其主动到安徽省太和县公安局投案，并供述了自己生产、销售假药的事实，以及与周**具有业务往来。2013年10月份以来，共销售给周**假药“复方甘草片”四五千瓶，有安**药业产的和贵**药业产的，每瓶2元左右，通过物流寄给周**。

4.证人胡某某的证言，证实其丈夫周**在经营一家保健品门市，以及门市的经营模式、人员构成、进货渠道、销售范围等情况。

5.证人雷某某的证言，证实了周**从2009年开始租用其位于达州区七里沟的门市，用于存放货物，周**讲主要是用于存放保健药品。

6.证人岳某某、张某某、武某某的证言，证实周**通过各自工作的物**司收货。

（三）被告人供述和辩解

1.被告人周**的供述，证实其2008年经工商等部门批准注册达县南外宏发保健品经营部，经营至今，主要是在销售保健品和药品。自己从安徽等地购买保健品和药品，然后再销售给达州、巴中等地的药房、诊所。从江西、安徽等地购买的保健品在录入门市电脑系统时改变了部分保健品的名称、生产厂家和规格，部分品种是从多个厂家购买的，录入时只是按照一个厂家录入，有些产品名称没有录完整。在销售这些药品和保健品时，就发现这些药品和保健品是假的，但因为有利润，所以每当销售完后，又继续购进这些药品和保健品销售。购买这些保健品、药品和医疗器械时，销售方没有按照食品药品购销相关规定出示相关依据、文件资料，也没有要求对方出示，因为价格低，所以就购买了，除了从门市和库房扣押的准备销售的外，其余的全都对外销售了。2014年4月27日，其根据巴中诊所、药店的需求，将相应的药品和保健品装到号牌为川SQ1899车上，叫业务员鲁某某将装好的药品和保健品按照其制作的“达县南外宏发保健品经营销售清单”销售给相应的药店和诊所，并且还叫他将这些药店和诊所所欠下的货款一并收回。鲁某某主要负责巴中片区的运输销售和收取货款。鲁某某知道销售的这些产品存在质量问题，销售过程中一些客户也知道这些产品存在质量问题。

2.被告人鲁某某的供述，证实从2013年5月份开始负责周**保健品经营部在巴中的保健品、药品的运输和销售。2014年4月，根据巴中片区的药店需要的保健品和药品数量和品种，分药店制作了达县南外宏发保健品经营销售清单，周**将全部的保健品和药品装车，4月27日，其将装好的保健品和药品开川SQ1899的面包车运到巴州区，29日在向恩阳区的高某某送货时被恩阳区**管理局的执法人员查获了，从车上查获了江中牌健胃消食片、复方甘草片等药品和钙加锌口服液等保健品，还有药店需要药品、保健品清单和药店欠钱的欠条。

（四）鉴定意见

1.巴中市食品药品检验所关于健胃消食片的检验报告（文号2014A0133、文号2014A0134）），供样单位为四川省达州市渠县青神乡（鲁某某），证实了抽样药品的检验结果不符合标准规定。

2.巴中市食品药品检验所关于复方甘草片的检验报告（文号2014A0135、文号2014A0182），供样单位为达县南外宏发保健品宏发经营部（周江滔），证实了抽样药品的检验结果不符合标准规定。

3.巴食药监稽函（2014）87号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“江中健胃消食片”等药品真伪的函，以及贵州省食品**药品监督管理局、阜阳市**稽查支队的复函，江中**限公司关于假冒江中健胃消食片的情况说明，证实江中健胃消食片（成人型、儿童型）、复方甘草片（贵州**限公司、安徽**限公司）、麝香止痛膏五个品规的药品均系假药；

4.巴食药监稽函（2014）88号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“完美情人天然橡胶避孕套”等医疗器械真伪的函，及大连市**管理局、宁陵县**管理局、商丘市食品药品**管理局稽查分局关于协查情况的复函，证实巴中市公安局恩阳区分局提供的完美情人天然橡胶避孕套（标识注册证号：辽食药监械（准）字2005第266039号，大连美**有限公司，批号：20140103，有效期至20170106）、天然橡胶避孕套、丁桂儿脐贴、药公公聚能离子消痛贴、第6感菠萝香、岗本天然胶乳橡胶避孕套等6个品规的医疗器械，均应认定为未经注册的医疗器械。

5.巴食药监稽函（2014）89号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“百佳牌钙加锌口服液”等保健食品真伪的函，及上海市食**青浦分局关于协查情况的复函，证实巴中市公安局恩阳区分局提供的百佳牌钙加锌口服液、西洋参口服液、A复合氨基酸、益气养血口服液、排铅口服液贝尔补脑液、消食化积安人口服液、好记星口服液等七种标识为上海百**限公司生产的保健食品均为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

6.巴食药监稽函（2014）90号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“康*开胃消食高钙咀嚼片”等保健食品真伪的函，菏泽市**管理局复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的康*开胃消食高钙咀嚼片、钙**D600咀嚼片、新盖中盖高钙片、儿童成长高钙、乐力钙复方氨基酸螯合钙片、抗腿抽筋高钙片、钙铁锌硒维生素、21金维他多维元素片、黄金搭档多种维生素片中老年型（水果味）、抗手足麻木高钙片、中老年骨密钙、高锌高钙咀嚼片、成长快乐金马力牌钙咀嚼片、钙铁锌硒＋D3金马力牌钙咀嚼片等品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

7.巴食药监稽函（2014）91号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“儿童免疫白蛋白”等保健食品真伪的函，上海市**管理局复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的儿童免疫白蛋白、虫草燕窝口服液、果维康维生素C口服液、芊果花口服液、钙铁锌硒维生素口服液、晟仁牌补钙口服液、晟仁牌铁锌钙维生素口服液等品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

8.巴食药监稽函（2014）92号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“增强人体免疫白蛋白”等保健食品真伪的函，上海市食**青浦分局复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的增强人体免疫白蛋白、康血宝天山灵草泉口服液、早晚钙儿童高钙、澳**葡胺维D钙片咀嚼片、豫生牌维维钙片（早晚钙）、澳**葡胺维D钙片（早晚钙）、澳天力牌钙镁D片（早晚钙）、维维钙片等品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

9.巴食药监稽函（2014）93号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“前列康”等保健食品真伪的函，深圳**管理局复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的前列康、安神补脑胶囊、睡得香、湿毒清胶囊、七粒清胶囊、斯达舒维U颠茄铝胶囊Ⅱ、虫草清肺胶囊、回奶宝、腰痛宁胶囊、前列必治等品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

10.巴食药监稽函（2014）94号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“减肥三天瘦”等产品真伪的函，北京市**稽查总队、深圳**管理局、西藏自**稽查局、海南省**理局稽查局、阜阳**稽查支队、广州市**监督管理局、武汉**执法总队复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的减肥三天瘦、锌硒宝营养高钙片、上网滴眼液、虫草氨基酸口服液、钙齐咀嚼片、康富丽牌鱼油软胶囊、康富丽牌大豆磷脂软胶囊、臻好大肚子华凯银杏茶等品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

11.巴食药监稽函（2014）95号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“咳喘一次灵”等产品真伪的函，西宁市**管理局、三明市**管理局、广东省**管理局、深圳市**管理局、黔东南**督管理局复函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的咳喘一次灵、催乳宝胶囊、云南白药胶囊、安神补脑口服液、眼医生滴眼液、快速瘦的美、京都念慈堂雪梨蜜炼川贝枇杷膏、风湿克星等8个品规的产品均应认定为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

12.巴食药监稽函（2014）96号真伪鉴定函，即巴中市**稽查支队关于“金玛神远红外线筋骨镇痛贴”等产品真伪的函，证实了巴中市公安局恩阳区分局提供的金玛神远红外线筋骨镇痛贴、義皇神贴齐*风湿痛消贴、宝宝智童采奕牌钙咀嚼片、灵芝鹿茸口服液等4个品规的产品于2014年4月29日案必时均已超过有效期限，应认定为不合格产品。

（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

1.杨*辨认周**的笔录，证实经杨*辨认，周**即为从其处购买假药复方甘草片的人；

2.杨*甲辨认周**的笔录，证实经杨*甲辨认，周**即为为其诊所提供保健品及假药的人；

3.虎某某辨认周江滔的笔录，证实经虎某某辨认，鲁某某即为为其药房送货的男子；

4.巴中市恩阳区**管理局现场检查笔录、扣押物品清单，证实2014年4月29日，对鲁某某驾驶的川SQ1899号长安面包车进行了检查，从车上发现江中牌健胃消食片（成人型和儿童型）共计90盒，国森复方甘草片100瓶，以及保健品等物品共计45各品规，以及销售清单、欠条等物，以及扣押情况；

5.巴中市食品药品监督管理局药品抽样记录及凭证，证实从鲁某某处扣押的健胃消食片（成人型、儿童型）、复方甘草片中抽样的情况。

关于本案公诉机关提供的巴食药监稽函（2014）97号、98号真伪鉴定函，证人周某某、李**、唐某某、向某某、刘*、李*乙、莫某某、杨**、杨**、杜*、郭某某、陈某某、莫某某、王*、吴某某、田*、王*等人的证言，销售清单、欠条等书证，因与起诉指控的案件事实没有关联，本院不予采信。

根据本案的证据，对公诉机关指控的一部分产品及产品数量的分析如下：

1.指控的“药公公聚能离子消痛贴”，因巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的批号（20100803）、有效期（20120803）与扣押清单上的批号（20100801）、有效期（20120801）不一致，且扣押清单上的品名为“药公公跌打损伤贴”，无法认定是否属于同一产品，不予认定；

2.指控的“高铁高钙咀嚼片”，因巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的品名为“高锌高钙咀嚼片”，扣押清单上的品名为“高铁高钙咀嚼片”，不能确定是否为同一产品，不予认定；

3.指控的“维维钙片”在扣押清单上没有找到，不予认定；

4.指控的“康富丽牌鱼油软胶囊（1000mg＊200粒）”，因扣押清单上注明的标识批准文号（国食健字G20100357）与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的标识批准文号（国食健字G20100358）不一致，不能确定是否为同一产品，不予认定；

5.指控的康富丽牌大豆磷脂软胶囊（1000mg＊300粒），因扣押清单上注明的标识批准文号（国食健字G20120474）与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的标识批准文号（国食健字G20110351）不一致，不能确定是否为同一产品，不予认定；

6.指控的康美开胃消食高钙咀嚼片为497盒，因另外337盒同名产品的批号（20140405、20140101）、有效期，与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的批号（20140401）、有效期（20160404）不一致，不应计入，只能认定160盒；

7.指控的增强人体免疫白蛋白为500盒，因另外200盒同名产品的批号（20140202）与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的批号（20140302、20140201）不一致，不应计入，只能认定300盒；

8.指控的虫草氨基酸口服液为237盒，因扣押清单上另58盒同名产品的批号（20130302）与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的批号（20131202）不一致，不应认定，只能认定179盒；

9.指控的金玛神远红外线筋骨镇痛贴为947盒；因扣押清单上另47盒的同名产品的批号（没有注明）、有效期（20150717）与巴中**稽查支队出具的关于产品真伪的函上的批号（20100701）、有效期（201206）不一致，不予认定，只能认定900盒。

对被告人周**及其辩护人的辩解、辩护意见的评判如下：

本院认为

1.认为公诉机关指控被告人周*滔犯销售假药罪、销售伪劣产品罪数罪并罚不当，根据刑法第一百四十九条第二款的规定，周*滔的行为应按一罪处罚。庭审查明周*滔销售的5种假药货值金额为40688元，没有达到销售伪劣产品的追诉标准，根据规定，应按销售假药罪定罪处罚，因此被告人周*滔的行为构成销售假药罪和销售伪劣产品罪，应数罪并罚。辩护人的该辩护意见，本院不予支持。

2.认为被告人周*滔检举、揭发了安徽卖假药的杨*的犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。庭审查明，杨*系自动投案，且被告人周*滔交代自己所销售的产品的来源，系如实供述自己的犯罪事实，因此其行为不构成立功。辩护人的该辩护意见，本院不予支持。

3.认为该案中的涉案物品“健胃消食片”属于假药的证据不足。认定健胃消食片属于假药，是巴中市**稽查支队根据巴中**检验所的检验报告，以及江中**限公司的情况说明，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定的，证据确实充分，能够认定健胃消食片属于假药。故对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。

4.认为巴中市**稽查支队无权对本案产品作出鉴定意见，无权对本案医疗器械进行鉴定。巴中市**稽查支队并非直接对涉案产品进行鉴定，而是根据各地食品药品监督管理局的协查情况，依照《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械注册管理办法》、《中华人民共和国食品安全法》、《食品安全法实施条例》等法律法规的规定，作出是否属于假药、伪劣产品的认定。因此，对辩护人的该辩护意见不予支持。

5.认为公诉机关根据同类合格产品的市场中间价格计算出伪劣产品的货值总金额不具有客观性，应根据涉案产品的实际销售价格计算货值总金额。本案涉案产品尚未销售，也没有标示价格，无法确认其价格，根据周**的供述，其购回的产品在录入门市电脑系统时，改变了部分产品的名称、生产厂家和规格，有些产品名称没有录完整，导致达县南外宏发保健品经营部销售清单上的品名、规格、产地与扣押清单上的不能完全吻合，且销售清单上的单价，与经周**确认的达县南外宏发保健品经营部购销产品情况统计表上的销售价（销售金额／销售数量），周**、鲁某某供述的销售价格不一致，不能确定产品的实际销售价格，所以应依照同类产品的市场中间价格计算。

6.认为完美情人天然橡胶避孕套等医疗器械的数量和金额不应纳入伪劣产品的数量和金额，且认定完美情人天然橡胶避孕套的价格有误，统计单位错误。根据刑法第一百四十五条的规定，销售不符合标准的医用器材罪要求足以严重危害人体健康，本案被告人的行为尚不构成销售不符合标准的医用器材罪，根据法律规定，其行为应按销售伪劣产品罪定罪处罚。但公诉机关在认定完美情人天然橡胶避孕套、天然橡胶避孕套、第6感菠萝香三个品规的避孕套的货值金额时，单位计算错误，应予以纠正。被告人及辩护人关于避孕套的计量单位错误的意见，与事实相符，本院予以支持。

7.认为库存过期产品不应以假冒伪劣产品的货值计算。过期产品属于不合格产品，应计入伪劣产品中。辩护人的该辩护意见与法律规定不符，本院不予支持。

8.认为本案产品尚未销售，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。该辩护意见与事实及法律规定相符，予以支持。

9.认为被告人周**没有犯罪前科，是初犯、偶犯，认罪态度好，可以从轻处罚。该辩护意见与法律规定相符，本院予以支持。

10.认为扣押的京都念慈堂雪梨蜜炼川贝枇杷膏的数量错误，经查，公安机关在扣押物品时，对物品进行了清理，周**及其妻子胡某某均在扣押清单上签字确认，应以扣押清单上的数量为准。对被告人的该辩解意见，本院不予支持。

本院认为，食品药品安全事关人民群众的生命安全。被告人周**、鲁某某违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，故意销售假药，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪；被告人周**违反国家质量管理法规，销售伪劣产品，待售产品货值金额767292.50元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪。被告人周**一人犯数罪，应依法数罪并罚。在被告人周**、鲁某某共同销售假药的犯罪中，被告人周**系主犯，被告人鲁某某系被告人周**聘用的业务员，在周**的安排下送货、收货款等，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对被告人鲁某某从轻处罚。查获的假药、伪劣产品尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人周**、鲁某某到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。为保护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《最**法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人周*滔犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币22万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月30日起至2018年4月29日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。）

二、被告人鲁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月30日起至2015年6月29日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。）

三、没收作案工具川SQ1899号长安面包车一辆；

四、没收扣押的被告人周**尚未销售的假药、伪劣产品，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省**民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日