周**、鲁某某销售假药罪、销售伪劣产品罪二审刑事裁定书

审理经过

四川省**人民法院审理四川省巴中市恩阳区人民检察院起诉指控原审被告人周*滔犯销售假药罪、销售伪劣产品罪、鲁某某犯销售假药罪一案，于2015年5月29日作出（2015）恩刑初字第13号刑事判决。宣判后，原审被告人周*滔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月31日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员魏**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周*滔及其辩护人胡**、原审被告人鲁某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人周**于2008年7月18日经批准成立达县南外宏发保健品经营部（系个体工商户），经营范围：销售保健食品、营养强化食品。被告人鲁某某系被告人周**聘用的业务人员，主要负责巴中的业务，包括送货、收货款、发展客户等。

2014年4月29日10时许，被告人鲁某某驾驶川SQ1899号的长安面包车在巴中市恩阳区销售药品和保健品时，被巴中市**监督管理局执法人员查货，当场查获有“复方甘草片”10瓶、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”120盒、各类保健品及销售单据。2014年4月30日，公安机关对被告人周**经营的“达县南外宏发保健品经营部”及存放货物的库房进行了搜查，查获“复方甘草片”、“江中健胃消食片（成人型和儿童型）”“麝香止痛膏”等药品，查获“完美情人天然橡胶避孕套”、“丁桂儿脐贴”、“百佳牌钙加锌口服液”等多个品规的保健品和医疗器械。经鉴定，从鲁某某所驾驶的川SQ1899号长安面包车、周**经营的“达县南外宏发保健品经营部”及存放货物的库房内查获的下列5个品规的药品均系假药，下列67个品规的保健品和医疗器械均系伪劣产品。

（一）药品

1．复方甘草片（生产厂家：贵州光**任公司，批号：20140312，有效期至20170315，批准文号：国药准字H52020252）2400瓶，单价（市场中间价格）10元，共计价值24000元；

2．复方甘草片（生产厂家：安徽**限公司，批号：20140212，有效期至201701，批准文号：国药准字H34023154）810瓶，单价（市场中间价格）10元，共计价值8100元；

3．江中健胃消食片（儿童型）（生产厂家：江中**限公司，批号14020028，有效期至201601，批准文号：国药准字236021464）755盒，单价（市场中间价格）8元，价值6040元；

4．江中健胃消食片（成人型）（生产厂家：江中**限公司，批号：14020028，有效期至201601，批准文号：国药准字220013220）191盒，单价（市场中间价格）8元．价值1528元：

5．麝香止痛膏（生产厂家：安徽**限公司，批号：20120622，有效期至201405，批准文号：国药准字234020937）170盒，单价（市场中间价格）6元，价值1020元。

（二）伪劣产品

1．完美情人天然橡胶避孕套（生产厂家：大连美**有限公司，批号：20140103，有效期至20170106，标识注册证号：辽食药监械（准）字2005第266039号）2742盒（27420／10），单价（市场中间价格）12元，价值32904元；

2．天然橡胶避孕套（生产厂家：大连美**有限公司，批号：20140106，有效期至20170106，标识注册证号：辽食药监械（准）字2005第266039号）360盒（3600／10），单价（市场中间价格）8元，价值2880元；

3．丁桂儿脐贴（生产厂家：宁陵春**有限公司，批号：20140301，有效期至201602，标识注册证号：豫商食药监械（准）字2009第1260007号）465盒，单价（市场中间价格）10元，价值4650元；

4．第6感菠萝香（生产厂家：武汉杰**有限公司，批号：1h110104，有效期至201812，标识注册证号：国食药监械（进）字2009第2661003号）84盒（1008／12），单价（市场中间价格）12元，价值1008元

5．岗本天然乳胶橡胶避孕套（生产厂家：大连鸿**限公司，批号：20130807，有效期至20160807．标识注册证号：辽药管*（准）字2009第266006号）12盒，单价（市场中间价格）18元，价值216元；

6．百佳牌钙加锌口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140201，有效期至20160201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）372盒，单价（市场中间价格）15元，价值5580元；

7．西洋参口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：卫食健字（1997）第446号）48盒，单价（市场中间价格）35元，价值1680元；

8．A复合氨基酸（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）60盒，单价（市场中间价格）68元，价值4080元；

9．益气养血口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20131204，有效期至20150406，标识批准文号：卫食健字（2000）第0639号）94盒，单价（市场中间价格）25元，价值2350元；

10.排铅口服液贝尔补脑液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20121102，有效期至20141101，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）300盒，单价（市场中间价格）18元，价值5400元；

11.消食化积安人口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20130802，有效期至20150801，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）100盒，单价（市场中间价格）12元，价值1200元；

12.好记星口服液（生产厂家：上海百**限公司，批号：20140302，有效期歪20160302，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）162盒，单价（市场中间价格）28元，价值4536元；

13.康美开胃消食高钙咀嚼片（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140401，有效期至20160404，标识批准文号：卫食健字（98）第300号）160盒，单价（市场中间价格）18元，价值2880元；

14.钙尔奇D600咀嚼片（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140203，有效期至20160202，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）150瓶，单价（市场中间价格）47元，价值7050元；

15.新盖中盖高钙片（生产厂家：美国**集团（香

港）有限公司，批号：20140203，有效期至20160202，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）695盒，单价（市场中间价格）22.50元，价值15637.50元：

16.儿童成长高钙（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140210，有效期至201601，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）100盒，单价（市场中间价格）18元，价值1800元；

17.乐力钙复方氨基酸螯合钙片（生产厂家：美国惠氏**有限公司，批号：20140301，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）90盒，单价（市场中间价格）35元，价值3150元；

18.抗腿抽筋高钙片（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20140101．有效期至201512，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）685盒，单价（市场中间价格）26

元，价值17810元；

19.钙铁锌硒维生素（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20130901，有效期至201508，标识批准文号：卫食徒字（1998）第300号）153瓶，单价（市场中间价格）26

元，价值3978元；

20.21金维他多维元素片（生产厂家：美国惠氏**有限公司，批号：20140102，有效期至201512，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）200盒，单价（市场中间价格）21元，价值4200元；

21.黄金搭档多种维生素片中老年型（水果味）（生产厂

家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140103，有效期至20160102，标识批准文号：卫食健*（98）第300号）160盒，单价（市场中间价格）18元，价值2880元；

22.抗手足麻木高钙片（生产厂家：广州巨**限公司，批号：20140401，有效期至201603，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）330盒，单价（市场中间价格）26元，价值8580元；

23.中老年骨密钙（生产厂家：山东菏泽**限责任公司，批号：20140401，有效期至201603，标识批准文号：卫食健字（1998）第300号）468盒，单价（市场中间价格）26元，价值12168元；

24.儿童免疫白蛋白（合作企业：深圳市**有限公司、上海安**限公司，批号：20140202，有效期至20160201．标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）360盒，单价（市场中间价格）24元，价值8640元；

25.虫草燕窝口服液（合作企业：江西**有限公司、上海安**限公司，批号：20121002，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）283瓶，单价（市场中间价格）28元，机制7924元；

26.果维康维生素C口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20090920，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）42盒，单价（市场中间价格）24元，价值1008元；

27.芊果花口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20090901，有效期：24个月，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）142盒，单价（市场中间价格）24元，价值3408元：

28.钙铁锌硒维生素口服液（合作企业：上海安**限公司，批号：20131202，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）100盒，单价（市场中间价格）18元，价值1800元；

29.晟仁牌补钙口服液（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：国食健字G20100136）320盒，单价（市场中间价格）24元，价值7680元：

30.晟仁牌铁锌钙维生素口服液（生产厂家：江西同乐堂医**限公司，批号：20140401，有效期至20160401，标识批准文号：国食健字G20100534）480盒，单价（市场中间价格）18元，价值8640元；

31.增强人体免疫白蛋白（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：卫食健字（1997）第217号）300盒，单价（市场中间价格）25元，价值7500元：

32.康血宝天山灵草泉口服液（生产厂家：上海曰**限公司，批号：20120702，有效期至20140701，标识批准文号：卫食健字（1997）第839号）65盒，单价（市场中间价格）89元，价值5785元；

33.早晚钙儿童高钙（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140202，有效期至20160201，标识批准文号：国食健字G20080381号）148盒，单价（市场中间价格）24元，价值3552元；

34.澳天力牌葡胺维D钙片咀嚼片（生产厂家：上海日**限公司，批号：20140202，有效期至201602，标识批准文号：国食健字G20110593号）72瓶，单价（市场中间价格）48元，价值3456元；

35.豫生牌维维钙片（早晚钙）（总经销：上海曰**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20090066号）510盒，单价（市场中间价格）24元，价值12240元；

36.澳天力牌葡胺维D钙片（早晚钙）（总经销：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20110593号）365盒，单价（市场中间价格）48元，价值17520元；

37.澳天力牌钙镁D片（早晚钙）（总经销：上海日**限公司，批号：20140302，有效期至20160301，标识批准文号：国食健字G20120210号）478盒，单价（市场中间价格）48元，价值22944元；

38.前列康（生产厂家：深圳保**有限公司，

批号：20140108，有效期至20160109，标识批准文号：卫食健字（2004）第0278号）155盒，单价（市场中间价格）12元，价值1860元；

39.安神补脑胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130205，有效期至20150226，标识批准文号：国食健字G20050986号）88盒，单价（市场中间价格）16元，价值1408元；

40.睡的香（生产厂家：深圳保**有限公司，

批号：20140408，有效期至20160409，标识批准文号：国食健字G20050028号）202盒，单价（市场中间价格）24元，价值4848元；

41.湿毒清胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140301，有效期至20160302，标识批准文号：国食健字G20050726号）1984盒，单价（市场中间价格）18元，价值35712元：

42.七粒清胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130405，有效期至20150406，标识批准文号：国食健字G20050126号）372盒，单价（市场中间价格）29元，价值10788元；

43．斯达舒维U颠茄铝胶囊II（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130508，有效期：24个月，标识批准文号：国食健字G20050290号）92盒，荜价（市场中间价格）22元，价值2024元；

44.虫草清肺胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130205，有效期至20150226，标识批准文号：国食健字G20050986号）1412盒，单价（市场中间价格）48元，价值67776元；

45.回奶宝（生产厂家：深圳保**有限公司，

批号：20140108，有效期至20160109，标识批准文号：国食健字G20050326号）138盒，单价（市场中间价格）24元，价值3312元；

46.腰痛宁胶囊（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20140120，有效期至20160121，标识批准文号：国食健字G20050315号）17盒，单价（市场中间价格18元，价值306元；

47.前列必治（生产厂家：深圳保**有限公司，批号：20130324，有效期至20150325，标识批准文号：国食健字G20050811号）140盒，单价（市场中间价格）24元，价值3360元；

48.减肥三天瘦（联合出品：北京思**有限公司，批号：20121208，有效期至20141207，标识批准文号：国食健字G20040059）40盒，单价（市场中间价格）38元，价值1520元；

49.锌硒宝营养高钙片（深圳市**有限公司，批号：20130502，有效期至20150501，标识批准文号：国食健字G20050379）79盒，单价（市场中间价格）28元，价值2212元；

50.上网滴眼液（合作企业：西藏仁**限公司，批号：20130402，有效期至20150401，标识批准文号：藏卫健用字（2008）第54000-000029号）140盒，单价（市场中间价格）16元，价值2240元；

51.虫草氨基酸口服液（合作企业：海口天**有限公司，批号：20131201，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1997）第839号）179盒，单价（市场中间价格）25元，价值4475元；

52.钙齐咀嚼片（安徽**限公司，批号：20130101，有效期至201412，标识批准文号：国食健字G20110212）108盒，单价（市场中间价格）18元，价值1944元；

53.康富丽牌鱼油软胶囊（1000mg×300粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140301，有效期至20160302，标识批准文号：国食健字G20100357）108瓶，单价（市场中间价格）38元，价值4104元；

54.康富丽牌大豆磷脂软胶囊（1.0g×200粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140201，有效期至20160209，标识批准文号：国食健字G20110351）108瓶，单价（市场中间价格）38元，价值4104元；

55.康富丽牌大豆磷脂软胶囊（1000mg×200粒，委托企业：广州美**有限公司，产品运营企业：广州**有限公司，批号20140201，有效期至20160209，标识批准文号：国食健字G20110351）280瓶，单价（市场中间价格）38元，价值10640元；

56.咳喘一次灵（青海益**限公司，批号：

20121201，有效期至201512，标识批准文号：国食健字G20111015）52盒，单价（市场中间价格）48元，价值2496元；

57.催乳宝胶囊（青海益**限公司，批号：

20121001，有效期至201561003，标识批准文号：国食健字G20110305）193盒，单价（市场中间价格）35元，价值6755元；

58.云南白药胶囊（青海益**限公司，批号：

20130708，有效期至20160705，标识批准文号：国食健字

G20110928）4624盒，单价（市场中间价格）17元，价值78608

元；

59.安神补脑口服液（合作企业：福建**生物科技开发有限／A-司，批号：20131202，有效期至20151201，标识批准文号：卫食健字（1998）第602号）28盒，单价（市场中间价格）16.50元，价值462元；

60.眼医生滴眼液（广州健**有限公司，批号：20130326，有效期至20150325，标识批准文号：粤食药监健用字20060614号）240盒，单价（市场中间价格）12元，价值2880元；

61.快速瘦的美（广州市**有限公司，批号：

20121208，有效期至20141207，标识批准文号：卫食健字（2002）第0408号）20盒，单价（市场中间价格）48元，价值960元；

62.京都念慈堂雪梨蜜炼川贝枇杷膏（合作企业：深圳市**限公司，批号：20140202，有效期至20160201，标识批准文号：GD.FDA健证字（2006）第0305S0231号）11963瓶，单价（市场中间价格）18元，价值215334元；

63.风湿克星（贵州苗**有限公司，批号：

20140305，有效期至20160304，标识批准文号：黔卫食字（2006）第0513号）170盒，单价（市场中间价格）48元，价值8160元；

64.金玛神远红外线筋骨镇痛贴（安徽**限公司，批号：20100701，有效期至201206，标识注册证号：皖食药监械（准）字2010第2260004号）900盒，单价（市场中间价格）16元，价值14400元；

65.羲皇神贴齐*风湿痛消贴（上海仙代**有限公司，批号：20100308，有效期至20120308，标识注册证号：豫食药监械（准）字2008第1260009号）400盒，单价（市场中间价格）16元，价值6400元；

66.宝宝智童采奕牌钙咀嚼片（安徽**限公司，

批号：20100501，有效期24个月，标识批准文号：国食健字G20080336）200盒，单价（市场中间价格）24元，价值4800元；

67．灵芝鹿茸口服液（盛泰**限公司，批号：

20091202，有效期至20111201，标识批准文号：卫食健字（1997）第398号）134盒，单价（市场中间价格）35元，价值4690元。

上述67个品规的伪劣产品的货值金额共计人民币767292.50元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1.受案登记表、立案决定书、巴中市**监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、拘留证、逮捕证等法律文书，证实案件来源及对二被告人采取强制措施的情况。

2.常住人口基本信息，证实被告人周**、鲁某某的身份情况，具有完全刑事责任能力。

3.巴中市恩阳区**管理局现场检查笔录、扣押物品清单，证实对鲁某某驾驶的川SQ1899号长安面包车进行了检查，从车上发现江中牌健胃消食片等药品、保健品。鲁某某在扣押物品清单上签字、捺指印。

4.搜查证，搜查笔录、扣押笔录、扣押物品、文件清单、搜查照片，涉案物品照片，证实对达县南外宏发保健品经营部以及周**位于达州市达川区七里沟的库房进行了搜查，搜查出药品、保健品、医疗器材等。

5.药品抽样记录及凭证、巴中**检验所出具的对涉案健胃消食片、复方甘草片的检验报告2014A0133、2014A0134、2014A0135、2014A0182、事业单位法人证书、资质认定计量认证证书附表、鉴定意见通知单，证实检验结果为不符合规定。

6.周**、鲁某某等人销售假药案涉案物品清单（送巴中**监督稽查支队）、巴中**监督稽查支队关于“江中健胃消食片”等药品真伪的函（巴食药监稽函（2014）87号）、检验报告、贵州省等食品药品监督管理局的复函、江中**限公司质量保证部出具的关于假冒健胃消食片的情况说明、情况说明，证实扣押的周**、鲁某某江中健胃消食片、复方甘草片、麝香止痛膏五个品规的药品均系假药。

7.巴中市食品药品监督稽查支队关于“完美情人天然橡胶避孕套”等医疗器械真伪的函（巴食药监稽函（2014）88号）、大连市**管理局关于协查橡胶避孕套真伪的复函、宁陵县**管理局关于核查宁陵*草堂生物制品有限公司有关情况的复函、河北省食**稽查分局关于“4.29”案协查情况的回函，证实扣押的周**、鲁某某6个品规的医疗器械，均应认定为未经注册的医疗器械。

8.巴中市**稽查支队关于“百佳牌钙加锌口服液”等保健食品真伪的函（巴食药监稽函（2014）89号）、巴中市**稽查支队关于“康*开胃消食高钙咀嚼片”等保健食品真伪的函（巴食药监稽函（2014）90号）、巴中市**稽查支队关于“儿童免疫白蛋白”等保健食品真伪的函（巴食药监稽函（2014）91号）、巴中市**稽查支队关于“增强人体免疫白蛋白”等保健食品真伪的函（巴食药监稽函（2014）92号）、巴中市**稽查支队关于“前列康”等保健食品真伪的函（巴食药监稽函（2014）93号）、巴中市**稽查支队关于“减肥三天瘦”等产品真伪的函（巴食药监稽函（2014）94号）、巴中市**稽查支队关于“咳喘一次灵”等产品真伪的函（.巴食药监稽函（2014）95号）、巴中市**稽查支队关于“金玛神远红外线筋骨镇痛贴”等产品真伪的函（巴食药监稽函（2014）96号）、大连市等食品药品监督管理局关于协查产品真伪的复函、关于协查生产厂家有关情况的复函，证实金玛神远红外线筋骨镇痛贴等4个品规的产品于2014年4月29日案必时均已超过有放期限，应认定为不合格产品，涉案其他产品为假冒保健食品和假冒伪劣产品。

9.周*滔辨认库房时的照片，证实2014年4月30日周*滔辨认其位于达州市达川区七里沟向阳楼下库房时的情境。

10.周江滔门市电脑存的职员信息照片，证实鲁某某是该门市职员。

11.药品和保健品单价市场调查情况表，证实涉案物品的同类合格产品的市场销售价格、周**、鲁某某销售假药和伪劣产品案涉案物品价格认定、情况说明，证实通过调查相关药店，确认了涉案同类合格产品的市场中间价格。

12.税务登记表、个体工商户登记情况、达州市**管理局的证明、达州市**监督局的证明、达州市**监督管理局的调查，证实周**2008年7月18日注册成立“达县南外宏发保健品经营部”，未登记办理组织机构代码、其个体工商户营业执照届满后未申请办理延期或变更手续，在食品流通许可证办理系统中未发新周**申办食品流通许可的相关材料和记录。

13.巴中市恩阳区**管理局关于川SQ1899车辆的情况说明，证实将运输假冒伪劣产品的面包车予以暂扣的情况。

14.情况说明，证实2014年4月29日鲁某某被巴中市**监督管理局执法人员查获，随即将案件移交巴中市公安局恩阳区分局，鲁某某供述称运输销售的假药、伪劣产品系周**所有，侦查人员于次日将周**抓获。

15.证人高某某证言，证实其是巴中市恩阳区经营仁善堂药房的负责人，2013年下半年至2014年4月，他通过自称达**保健品经营部鲁姓业务员（鲁某某）购买过三次共计1500多元的保健品，有中老年钙片、复方甘草片、试纸等，有达**保健品经营销售清单，是鲁某某驾驶车牌号为川SQ1899的长安车运送的。2014年4月27日高某某给鲁某某打电话定了700多元的货，4月29日鲁某某开车到高某某药房时被食药局和公安机关当场抓获。

16.证人杨*证言及辨认笔录、周**手机存储号码照片，证实2013年10月份以来，他通过物流发过两三次假药“复方甘草片”共计四五千瓶共销售给周**，有安**药业生产的和贵**药业生产的，每瓶2元左右。经过照片混合辨认，杨*辨认出周**即为从其处购买假药复方甘草片的人。周**手机内存储有杨*的电话号码。

17.证人胡某某证言，证实其丈夫是周**，2010年周**在达州市达川区健康巷经营一家门市，主要从事经营保健品、药品和医疗器械生意。

18.证人雷某某证言，证实证实了周**从2009年开始租用其位于达州区七里沟的门市，用于存放货物，周**讲主要是用于存放保健药品。

19.证人岳某某、张某某、武某某的证言，证实周**通过各自工作的物**司收货。

20.被告人周**的供述和辩解，证实其2008年注册达县南外宏发保健品经营部经营至今，销售保健品和药品。从安徽等地购买后再销售给达州、巴中等地的药房、诊所，在录入门市电脑系统时修改了厂家和产品名称，他知道这些药品和保健品是假的。2014年4月27日，他根据巴中诊所、药店的需求，将相应的药品和保健品装到号牌为川SQ1899车上，叫业务员鲁某某将装好的药品和保健品按照其制作的“达县南外宏发保健品经营销售清单”销售给相应的药店和诊所，并且还叫他将这些药店和诊所欠下的货款一并收回，该车是给鲁某某配置专门用于往巴中运输药品、保健品的。鲁某某是巴中片区负责人，主要负责运输销售和收取货款，鲁某某知道销售的这些产品存在质量问题。

21．被告人鲁某某的供述，证实从2013年5月份开始负责周**保健品经营部在巴中片区的保健品、药品的运输和销售。2014年4月，他们根据巴中片区的药店需要的保健品和药品数量和品种分药店制作了经营销售清单，周**将全部的保健品和药品装车，他于4月27日将装好的保健品和药品开川SQ1899的面包车运到巴州区，29日在向恩阳区的高某某送货时被恩阳区**管理局的执法人员查获了，从车上查获了江中牌健胃消食片、复方甘草片等药品和钙加锌口服液等保健品、清单、欠条。周**的这些物品时通过物流从江西等地采购的，周**无销售药品资质，他们推销和销售药品时未向药店和诊所出具销售凭证、发票、相关文件资料。

一审法院认为

原判认为，被告人周**、鲁某某故意销售假药的行为构成销售假药罪；被告人周**销售伪劣产品，待售产品货值金额767292.50元，其行为构成销售伪劣产品罪。在被告人周**、鲁某某共同销售假药的犯罪中，被告人周**系主犯，被告人鲁某某系从犯，决定对被告人鲁某某从轻处罚。查获的假药、伪劣产品尚未销售，系犯罪未遂。被告人周**、鲁某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判判决：一、被告人周**犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币22万元；二、被告人鲁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；三、没收作案工具川SQ1899号长安面包车一辆；四、没收扣押的被告人周**尚未销售的假药、伪劣产品，由扣押机关依法处理。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）周**及其辩护人上诉、辩护称：1.原判“胶丸”系列产品序号39、41、42、43、44、47、56、58的货值金额计算错误，该类产品规格为每四小盒为一大盒，应以大盒为单位计价，但原判以扣押清单上记载的小盒总数计价；2.原判按同类产品中间价计算货值金额错误，应按实际销售价格计算；3.库存过期产品的金额不应计入货值金额；4.原判对其数罪并罚错误，应按照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定按一罪处罚。

上诉人（原审被告人）周**的辩护人还提出：1.原判认定序号3、6、18、19、22、25、34、37的伪劣产品的数量多于扣押清单数量；2.原判认定序号13、16、24、28、30、46、48、49、50、51、61、62的伪劣产品，巴中**稽查支队出具函中与扣押清单上载明的生产厂家或批号不一致，不能认定为同一产品，应予排除；3.原判采信公安机关收集的市场调查情况表、涉案物品价格认定表，未区分厂家、规格、质量，不具有客观性；4.涉案医疗器械，原判采信巴中市**稽查支队出具的函错误，该单位不具有检验医疗器械的主体资质。

原审被告人鲁某某无辩解意见。

巴中市人民检察院认为原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实及认定的证据与一审一致，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）周**、原审被告人鲁某某明知是假药而进行销售，将假药运输至巴中市恩阳区时被查获，在周**处查获尚未销售的伪劣产品货值金额达767292.50元，周**的行为构成销售假药罪、销售伪劣产品罪，鲁某某的行为构成销售假药罪。在销售假药共同犯罪中，周**起主要作用，系主犯，鲁某某起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。周**库存货值金额767292.50元伪劣产品用于销售，但尚未售出，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。周**一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人周**、鲁某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

关于上诉人（原审被告人）周**及其辩护人提出的原判“胶丸”系列产品序号39、41、42、43、44、47、56、58货值金额计算错误，该类产品规格为每四小盒为一大盒，应以大盒为单位计价，但原判以扣押清单上记载的小盒总数计价的上诉、辩护意见。经查，上述序号产品扣押物品清单上记载的产品规格、数量与公诉机关提供的《周**、鲁某某销售假药和伪劣产品案涉案物品价格认定表》一致，原判据此计算出货值金额正确。该上诉、辩护理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**的辩护人提出的原判认定序号3、6、18、19、22、25、34、37的伪劣产品的数量多于扣押清单数量的辩护意见。经查，本案扣押的涉案物品数量为2014年4月29日对鲁某某驾驶的川SQ1899号长安面包车、次日9时许对达县南外宏发保健品经营部和15时许对周**库房搜查出物品数量的总计，原判认定的前述产品数量准确。该辩护理由与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**的辩护人提出的原判认定序号13、16、24、28、30、46、48、49、50、51、61、62的伪劣产品，巴中**稽查支队出具函中与扣押清单上载明的生产厂家或批号不一致，不能认定为同一产品，应予排除的辩护意见。经查，巴中**稽查支队出具的函中关于前述序号产品均是按扣押清单上载明的产品批号、标志识别文号、有效期进行核查的，证实前述产品系伪劣产品。该辩护理由与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**的辩护人提出的原判采信公安机关收集的市场调查情况表、涉案物品价格认定表，未区分厂家、规格、质量，不具有客观性的辩护意见。经查，公安机关提供的《药品和保健品单价市场调查情况表》、《周**、鲁某某销售假药和伪劣产品案涉案物品价格认定》与扣押清单载明的扣押物品系同类产品，得出的产品价格系本案同类合格产品的市场中间价格，应作为计算涉案物品价值的依据，该辩护理由本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**的辩护人提出的涉案医疗器械，原判采信巴中市**稽查支队出具的函错误，该单位不具有检验医疗器械的鉴定主体资质的辩护意见。经查，原判采信巴中市**稽查支队出具的函是依据大连市**管理局、宁陵县**管理局等部门出具的协查涉案医疗器械真伪的复函等证据来佐证周**5个品规的医疗器械为伪劣产品，该辩护理由本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**及其辩护人提出的原判按同类产品中间价计算货值金额错误，应按实际销售价格计算的上诉、辩护意见。本院认为，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款的规定，伪劣产品尚未销售的，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。据周**供述称其购回的产品在录入门市电脑系统时，改变了部分产品的名称、生产厂家和规格，故在案扣押清单上载明的产品品名、规格、产地与《达县南外宏发保健品经营部销售清单》上记载的不能吻合，不能确定产品的标价，原判以同类合格产品的市场中间价格计算货值金额符合法律规定，该上诉、辩护理由本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**及其辩护人提出的库存过期产品的金额不应计入货值金额的上诉、辩解意见。经查，周**为销售而购进伪劣产品并存放于门市和库房内，部分产品标注的有效期已过，但不能否认其购进伪劣产品用于销售的目的，依法应计入犯罪金额，该上诉、辩护理由于法无据，依法不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）周**及其辩护人提出的原判对其数罪并罚错误，应按照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定按一罪处罚的上诉、辩解意见。经查，周**销售复方甘草片、江中健胃消食片等共五个品规的假药，销售完美情人天然橡胶避孕套、百佳牌钙加锌口服液等共67个品规货值金额767292.50元的伪劣产品，其行为分别符合销售假药罪和销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，该上诉、辩护理由与法律规定相悖，依法不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最**法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

本裁定自宣告之日起发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年八月十二日